裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1365號刑事判決
裁判日期：民國96年06月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第1365號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現另案於臺灣臺南分監執行中）指定辯護人 凃禎和 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度營偵字第一一九０號）暨移送併辦（九十五年度營偵字第一五九九號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案之海洛因壹拾貳包（合計淨重壹點零柒公克，空包裝總重量貳點貳陸公克）沒收銷燬之；扣案之大同牌紅色手機壹支沒收；販賣毒品所得新臺幣貳萬壹仟元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前於民國九十一年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，並於九十二年六月二十七日執行完畢。竟仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣，猶基於反覆販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，而進行下列販賣海洛因之行為：
㈠庚○○在九十六年六月十九日以其使用之門號000000
0000號行動電話號碼（下稱0000000000號行動電話），與丙○○使用之門號0000000000號行動電話號碼（下稱0000000000號行動電話）連繫，而向丙○○表示欲購買一包海洛因之意，丙○○遂於同日在臺南縣新營市○○路軍公教福利站附近，以新臺幣（下同）一千元之價格，販賣重量不詳之海洛因一包予庚○○。
㈡ 沈秉昆 自九十五年七月間某日起至同年八月間某日止，以公
共電話與丙○○使用之門號0000000000號行動電話號碼（下稱0000000000號行動電話）連繫，丙○○並依約在位於臺南縣新營市○○街○號「龍銀電子遊藝場」（下稱「龍銀電子遊藝場」），每次以一千元之價格，或以價值至少一千元而品牌、型號均不詳之行動電話手機二支、數位相機一台，各扺價一千元，而販賣重量不詳之海洛因各一包予沈秉昆，先後共計至少五次。
㈢丁○○基於向丙○○購買海洛因，或與己○○共同向丙○○
購買海洛因之意，由丁○○在九十五年六月初某日起至同年八月二十二日止，約每星期一次以公共電話與丙○○使用之0000000000號行動電話連繫，丙○○並依約在臺南縣新營市○○路華南銀行前等處，每次以一千元之價格，販賣重量不詳之海洛因一包予丁○○，先後共計十三次（其中約五至六次係丁○○與己○○共同購買）。
㈣甲○○於九十五年六月中旬某日及同年七月間某日，以公共
電話與丙○○使用之0000000000號行動電話連繫，丙○○並依約在臺南縣鹽水鎮武廟旁，以每次每包一千元之價格，販賣重量不詳之海洛因予甲○○，先後共計二次。
二、嗣經警於九十五年八月二十四日二十時三十分許查獲沈秉昆涉嫌竊盜犯行，得知上揭丙○○販賣海洛因予沈秉昆之情，而於同年月二十五日下午二時五十分許，在「龍銀電子遊藝場」逮獲丙○○，且於其身上扣得海洛因十二包（合計淨重一點零七公克，空包裝總重二點二六公克），以及其所有而使用0000000000號行動電話之大同牌紅色手機一支（含ＳＩＭ卡一張），並循線查獲前情。
三、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴及臺南縣警察局移請同署檢察官偵查移送併辦。
理由
壹、程序部分：
一、庚○○、丁○○、甲○○、己○○、辛○○、沈秉昆於司法警察調查中所為陳述：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，而考諸上開規定之立法意旨，係在排除傳聞證據，落實直接審理主義、言詞審理主義，及確保當事人之反對詰問權。又被告以外之人於司法警察官、司法警察調查中之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第二百二十九條至第二三一條之一之規定，司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外全無證據能力，當有悖於刑事訴訟實體真實發見之訴訟目的，是為補救上開採納傳聞法則，造成之不合理情形，另增定刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，是於符合前開法律所列條件下，仍承認上開陳述之證據適格。而證人「先前不一致之陳述」，係指先前於審判外陳述之人現於法院作證，且該審判外之陳述與該證人於審判中之證詞相較有不一致之情形。因此後者既於審判中作證，即處於法院得親自觀察證人前後陳述不一致之反應，以判斷究何者較為可採，且就詰問而言，因該證人現於法院作證，被告不但得對證人現在之證詞進行詰問，亦得對其先前陳述為詰問，即對於先前不一致之陳述為詰問。因此，法院於審理時既已賦予被告（或其辯護人）於審判中親自詰問證人之機會，被告對於任何各該證人於警詢、偵查、或審理中有何不利於被告之證述，均有表示意見之機會，則此時，如法院認為先前之陳述較可信、更有證據價值時，自得為證據，而就其陳述之內容何者較為可信以為判斷，此亦為刑事訴訟法第一百五十九條之二對於傳聞法則之例外規定之意旨，又該條所謂具有可信之特別情況，法院應比較前後陳述之外部情況（如時間之間隔、有意識地迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自首或立即反應所知等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，仍得承認其證據能力。再者被告以外之人，所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款立有規定，是被告以外之人雖因所在不明而無法傳喚或傳喚不到，致無法於審理中接受詰問，但若其在警詢中所為之陳述，經證明同樣具有可信之特別情況，且符合證明犯罪事實之存否所必要之條件者，亦具證據能力。
㈡庚○○及甲○○關於是否向被告購買海洛因一事，其等於警
詢中之陳述，均與審判中之陳述不符，且庚○○於審理中固稱其係經警員介紹引導，始於警詢中指認被告為販賣海洛因之人云云，而甲○○於審理中則稱其係因緊張，始於警詢中指認為販賣海洛因之人云云，惟查庚○○於九十五年八月十日之警詢筆錄及甲○○於同年月二十五日之警詢筆錄，於製作完畢後，係經渠二人親閱，確認記錄內容屬實無訛後始於受詢問人欄簽名，並於該簽名欄及騎縫處捺印，有該二份警詢筆錄可稽（分見警Ａ卷第四二頁、第四三頁，警Ｂ卷第十四頁）；又庚○○於警詢中係先陳述其向綽號「 阿胖 」、身高約一百六十五公分、年約三十餘歲、操臺語口音之男子購買海洛因等語後，警方再提出之六份不同人之相片中供庚○○指認其中是否有「阿胖」之人，且於指認時尚提醒庚○○注意犯罪嫌疑人並不一定存在於該被指認之相片中，庚○○始進行指認而確定編號四相片所示之人即為「阿胖」，警方才據以查出該相片之人之身分即為被告，有庚○○之上開警詢及附隨之臺南縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表可稽（見警Ｂ卷第十三頁、第十七頁），可見警方係在提供六組不同人員之相片，並提醒庚○○注意相片中之人未必即為犯罪嫌疑人，促請其仔細觀視而避免誤認之下，才經庚○○自行指認確定而查出被指認人之身分係為被告，警方並未自始即設定被告供庚○○指認，亦未見有何引導庚○○務必指認被告為販毒之人之跡象。再者負責詢問甲○○上揭警詢之警員壬○○業證稱：甲○○在製作警詢筆錄中，確實有指認被告係販賣毒品予其之人，並經甲○○當面指認被告等語（見審理卷第一四六頁），且甲○○亦於審理中證稱：警員在製作筆錄時並未不法取供，並按照我之陳述記載等語（見審理卷第一七三頁），再經本院勘驗甲○○警詢之錄音內容，並未見警員有何用言語威嚇或強暴方式進行詢問，且依錄音內容，就警詢筆錄第二頁第六行至第十行所載內容，甲○○僅陳述被告姓名，但未述及被告之出生年月日、身分證字號及戶籍地，亦僅陳稱在九十五年六月二十五日下午約被告在新營市○○路○○○號麥克龍電子遊藝場，而警方前來查緝毒品，並隨同至派出所等語，而未敘及當日播打0000000000號行動電話與被告相約之情，以及警詢筆錄第三頁第十三行之記載，甲○○係稱以電話播打0000000000號行動電話與被告聯絡購買等語，而未提及以公用電話播打上開行動電話之情，但其餘警詢筆錄所載包含甲○○如何向被告購買海洛因及當面指認被告即為販賣海洛因之人之過程，均與錄音內容相符，有本院九十六年二月一日勘驗筆錄可稽（見審理卷第二一八頁、第二二七頁至第二三一頁），可見甲○○之警詢筆錄之記載，除有上揭微小之疏誤外，應與甲○○本身之陳述內容相符。從而，庚○○、甲○○之警詢製作過程，並未見其等有遭強暴脅迫或詐欺等不正方法取供之情形，係渠二人本於自由意志所為之陳述及忠實之紀錄，堪認其等於警詢所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況，且該警詢之陳述內容，亦與證明被告犯罪事實存否相關，則庚○○、甲○○之警詢，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據。
㈢己○○於九十五年八月二十五日司法警察調查中所為之陳述
，雖屬傳聞證據，然因其經本院依法傳喚並拘提，均因所在不明致無法傳訊到庭，有臺南縣警察局新營分局九十六年一月二十六日南縣營警偵字第０九六００００六五二號函在卷可參（見審理卷第二五四頁至第二五七頁），考量己○○於司法警察調查中之陳述（具有警詢錄音帶），係其親自經歷，且該警詢於製作完畢後，係經其親閱確認記錄內容屬實無訛後，始於受詢問人欄簽名，並於該簽名欄及騎縫處捺印，應認有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依同法第一百五十九條之三第三款規定，亦有證據能力。
㈣丁○○、辛○○之警詢部分：
⑴刑事訴訟法第一百條之一第一項規定訊問被告，原則上應全
程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影；又同條第二項規定筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。而同法第一百條之二規定司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用上開規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當，亦即在於擔保受詢問人對於訊問之陳述，係出於自由意思，及筆錄所載內容與陳述相符，是如犯罪嫌疑人之陳述，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院九十三年度臺上字第三七０號判決意旨參照）。故司法警察製作警詢時，除有急迫情況並經記明筆錄之例外情形外，應全程連續錄音，惟違反該程序規定時，如能認受詢問人之陳述係基於自由意思，且筆錄所載內容與陳述相符，仍難謂該警詢筆錄無證據能力。
⑵丁○○關於是否向被告購買海洛因一事，其於九十五年八月
二十五日警詢中之陳述，與審判中之陳述不符，而上開警詢筆錄（見警卷第二八頁至第三二頁，該次筆錄共計五頁），經本院勘驗該次警詢之錄音，固見其中第一頁起至第三頁第十二行止就紀錄丁○○向被告購買海洛因之時地、次數、價格之陳述，以及第四頁第十二行起至同頁第十四行止就紀錄丁○○陳稱其精神意識狀況良好等內容未見錄音，有本院九十六年二月一日勘驗筆錄可稽（見審理卷第二一八頁至第二一九頁），然負責詢問上開警詢之警員壬○○業證稱：丁○○在製作警詢筆錄中，確實有指認被告係販賣予其之人，並經丁○○當面指認被告等語（見審理卷第一四六頁），且除丁○○於審理中證稱：警員在製作警詢時並未對我施以強暴脅迫或詐欺之行為，亦未強迫我指認被告係販毒之人等語外（見審理卷第一六三頁、第一六五頁），依上揭本院勘驗錄音內容顯示之詢問過程，並未見警員有何威嚇或強暴脅迫之聲音，丁○○亦平順回答，過程中可聽見敲打鍵盤打字之聲音，而該次筆錄，除第一頁起至第三頁第十二行止、第四頁第十二行起至同頁第十四行止之內容未見錄音外，其餘筆錄內容均與錄音內容相符，有本院九十六年二月一日勘驗筆錄可稽（見審理卷第二一八頁至第二一九頁），且不僅該份警詢筆錄係經丁○○親閱，確認記錄內容屬實無訛後始於受詢問人簽名，並於該簽名欄及騎縫處捺印外，上開未見錄音之第一頁起至第三頁第十二行止之警詢內容，其中緊接在記錄丁○○陳述向被告購買海洛因之時地、次數、價格等內容之後，即見錄有丁○○陳稱以公用電話播打被告使用之0000000000號行動電話聯絡約定地點，以及錄有丁○○經當面指認而陳稱被告即為販賣海洛因予其之人等內容，顯示丁○○應確有陳述向被告購買海洛因之時地、次數、價格等交易內容，始會再接著陳述約定交易之方法以及進行指認之動作，二者並無突兀矛盾，更彰顯丁○○之警詢內容，應與其本身之陳述內容相符。從而，丁○○之警詢製作過程，並未見其有遭強暴脅迫或詐欺等不正方法取供之情形，復經被告親閱確認記錄內容屬實無訛後始行簽名，且依筆錄之記載與錄音內容兩相比對，又無前後突兀矛盾之情形，堪認丁○○之警詢，應係丁○○本於自由意志所為之陳述及忠實之紀錄，尚不能僅因該警詢之詢問時，其中存有詢問之片斷未有錄音之微疵，即據為否認其證據能力之理由，且因堪認其於警詢所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況，而該警詢之陳述內容，亦與證明被告犯罪事實存否相關，是丁○○之警詢，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據。
⑶辛○○關於是否向被告購買海洛因一事，其於九十五年八月
十日警詢中之陳述，亦與審判中之陳述不符，惟辛○○於審理中堅詞其於製作警詢時，因毒癮發作，想趕快完畢出去，遂不實指稱向被告購買毒品等語（見審理卷第二四一頁），且經遍查本院九十六年訴字七九號及九十六年度訴字第一三四號關於辛○○違反毒品危害防制條例案之全部案卷，均未見有何上開警詢之錄音帶或其他顯示製作過程之錄影資料可供參憑，有本院九十六年三月七日審理單可稽（見審理卷第二七六頁），是上開辛○○之警詢，業已欠缺擔保受詢問人對於訊問之陳述係出於自由意思，以及筆錄所載內容與陳述相符之錄音帶或其他足以顯示製作過程之錄影資料，此外亦無其他足以證明辛○○之警詢具有可信性特別情況之資料，則辛○○之警詢，為被告以外之人於審判外之陳述，且被告及辯護人均不同意引為證據，復不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之例外得作為證據之要件，該警詢應無證據能力。
㈤沈秉昆之警詢，因與審判中之陳述並無不符，該警詢與刑事訴訟法第一百五十九條之二規定不符，無須引為證據。
二、甲○○於偵查中所為陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除有「顯有不可信之情況」之理由外，應具有證據能力。甲○○於偵查中經具結後之證述，其陳述過程既未受其他外力影響，摻入虛偽之可能性甚低，亦無違法取證情事，係屬真意陳述，於客觀上顯無不可信之情況，依上開規定，應認具有證據能力。
三、卷附之自願受搜索同意書、臺南縣警察局新營分局扣押物品收據及扣押物品目錄表各一份（見警Ａ卷第五二頁至第五三頁、第五七頁），長榮大學九十五年七月十三日確認報告二份及臺南縣警察局查獲毒品案尿液編號與真實姓名對照表個案名冊一份（見警Ｂ卷第五一頁、第五二頁、第五四頁）、長榮大學九十五年九月十二日確認報告及臺南縣警察局新營分局民治派出所採取尿液編號對照表各五份（見審理卷第七八頁、第七０頁、第七二頁、第七四頁、第七六頁、第七八頁至第八二頁），0000000000號行動電話之監聽譯文二份（見警Ｂ卷第四四頁，審理卷第一九七頁），檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，均知曉為審判外之書面陳述，且至言詞辯論終結前均未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，本院審酌上開文書作成之形式，認均無瑕疵，且與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之二項規定，得為證據。又照相係透過鏡頭，以機械方式將形成之畫面映寫入膠卷，再還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，且現實情形與作為傳達結果的照相，係透過機械而保障內容之一致性及正確性來加以保障的，並不存在人對現實情形之知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故現場查獲照片六幀（見警Ａ卷第五四頁至第五六頁），係到場處理之警員，依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用。
四、法務部調查局九十五年九月十七日調科壹字第０九五二三０一六五九０號鑑定書（見審理卷第十七頁），係上開單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項準用同法第二百零六條第一項規定，受本院囑託進行鑑定而出具之書面鑑定報告，屬於同法第一百五十九條第一項所指法律有規定得作為證據之情形，得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於其有使用申請人為其友人 林育濃 之0000000000號行動電話，且為警於九十五年八月二十五日下午二時五十分許，在「龍銀電子遊藝場」逮捕，並於其身上扣得海洛因十二包，以及其所有而使用0000000000號行動電話之大同牌紅色手機一支等情，固均不為爭執，惟矢口否認犯行，並辯稱：扣案之海洛因十二包係供我自己施用，我從未販賣海洛因予庚○○、沈秉昆、丁○○、己○○及甲○○等人，九十五年八月二十五日為警在「龍銀電子遊藝場」逮捕之日，沈秉昆係播打0000000000號行動電話，表示要向我借錢，但我罵他要做什麼，並將電話掛斷，且先前因曾毆打過丁○○，以及因幫丁○○之債務作保，但丁○○未償債之故而與之吵架，並曾因向甲○○之家人租屋，終止租約後，我向甲○○催討我留於租屋處之冷氣機之事，雙方曾發生口角，丁○○、甲○○係挾怨指稱我有販賣海洛因云云。經查：
㈠丁○○於警詢及審理中陳稱其自九十五年六月間至同年月二
十二日止，有先後多次施用海洛因之行為等語（見警Ａ卷第二九頁、審理卷第一五九頁、第一六０頁）， 沈秉坤 於審理中陳稱其自九十五年七月初起至同年八月二十三日晚上或八月二十四日凌晨，有先後多次施用海洛因之行為等語（見審理卷第一四七、第一四八頁），己○○於警詢中亦稱其自九十五年六月間起，有先後多次施用海洛因之行為等語（見警Ａ卷第五五頁），而甲○○於警詢中亦稱其自九十五年七月間起有施用海洛因之行為等語（見警卷第三九頁），且經將庚○○於九十五年七月四日十一時許、丁○○於同年八月二十五日十八時四十五分許、沈秉坤於同年八月二十五日九時五分許、己○○於同年八月二十五日十八時五十分許及甲○○於同年八月二十五日十九時二十分許分別為警採集尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有臺南縣警察局查獲毒品案尿液編號與真實姓名對照表個案名冊一份、臺南縣警察局新營分局民治派出所採取尿液編號對照表四份及長榮大學九十五年七月十三日確認報告一份、同年九月十二日確認報告四份可稽（分見警Ｂ卷第五一頁、第五四頁，審理卷第七０頁、第七二頁、第七四頁、第七六頁、第七九頁至第八二頁），足見庚○○、丁○○、甲○○、己○○、沈秉昆等人，均因本身施用海洛因之故，而具有購買海洛因供己施用之需求。㈡庚○○於警詢時除陳稱：我以0000000000號行動
電話，於九十五年六月十九日十四時五十五分零五秒許，播打0000000000行動電話，與使用該電話之綽號「阿胖」之男子通話，內容係我要向「阿胖」購買價值一千元之海洛因一小包，且因下雨，而將交易地點改至新營市○○路的軍公教附近完成交易等語外，並指認被告即為綽號「阿胖」之男子無誤，有庚○○之九十五年八月十日警詢筆錄可稽（見警Ｂ卷第十二頁、第十三頁）。再經本院勘驗庚○○使用之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話在九十五年六月十九日十四時五十五分零五秒許之通話內容，係出現：『（Ａ代表0000000000號行動電話，Ｂ代表0000000000號行動電話）Ａ： 洪仔 （台語），我在外面，你在哪裡？Ｂ：我在「新營」。Ａ：在哪裡？Ｂ：怎樣。Ａ：幫我用一個。Ｂ：我在「民治釣蝦場。Ａ：那一間。Ｂ：民治路這裡。Ａ：好，我知道。』等對話內容，有臺灣臺南地方法院檢察署九十五年六月六日95年乙○朝良聲監續字第０００五六六號通訊監察書、監聽譯文及本院九十六年二月一日、同年五月三十日勘驗筆錄可憑（見審理卷第一丸五頁至第一九七頁、第二一八頁、第三０七頁、第三０八頁），且庚○○亦於審理中稱：上開對話係我要聯絡購買海洛因之事，且對話中我所稱之「幫我用一個」，係表示我要買一包一千元海洛因之意等語至明（見警Ｂ卷第十二頁、第十三頁，審理卷第三０二頁、第三０三頁），核與庚○○於警詢中所陳向被告購買海洛因之情相符，足以佐認庚○○之警詢應屬真實可信。
㈢沈秉昆於審理中除證稱：我在九十五年七月初至同年八月間
，以公共電話與被告使用之門號0000000000號行動電話連繫，並約在「龍銀電子遊藝場」，向被告購買價格為一千元之海洛因一包，其中曾有以行動電話手機二支、數位相機一台為代價，向被告各換得價值一千元之海洛因各一包，先後依上開方式共計至少購買五次等語外，尚證稱：我於九十五年八月二十四日晚上因竊盜案遭警查獲時，身上同時被查出施用海洛因使用之針筒及美娜水，我並於九十五年八月二十五日警詢中陳稱係播打0000000000號行動電話向一位名為「聖賢」、綽號「 胖胖 」之人購買海洛因，且指認口卡而確認該人即被告，復再播打0000000000號行動電話向被告表示「方不方便，要拿一千元」，通常如此聯絡，被告就知我要購買海洛因，被告並約在十五分鐘後於「龍銀電子遊藝場」見面，嗣警員即帶我過去該處，我向警員表示被告外貌特徵理平頭，胖胖的，警員遂進入「龍銀電子遊藝場」查獲被告等語（見審理卷第一四七頁、第一四九頁、第一五三頁），且警員壬○○於審理時亦稱：我們先查獲在轄區內犯竊盜案之沈秉昆，在其身上找到注射針筒，沈秉昆才表示係向被告購買毒品，並配合用其自己之電話打電話予被告，沈秉昆問被告「你那邊方不方便」，但被告如何回答我未聽見，之後沈秉昆問被告在何處，並於掛電話後表示被告在「龍銀電子遊藝場」，因沈秉昆有描述被告之形態，我們有調口卡確認，且先帶沈秉昆至「龍銀電子遊藝場」確認出被告後，我們將沈秉昆帶回偵防車上，再進去逮捕被告，逮捕被告時，被告尚否認認識沈秉昆，但我們以沈秉昆之手機直接按重播撥打其上開聯絡之電話，被告之手機當場響起等語（見審理卷第一四四頁、第一四五頁），再者被告為警在「龍銀電子遊藝場」逮捕時，亦當場在其身上查扣海洛因十二包及使用0000000000號行動電話之紅色大同牌手機一支，且該扣案之海洛因十二包經鑑驗結果，確認均為海洛因無誤（淨重共計一點零七公克，空包裝重二點二六公克），有臺南縣警察局新營分局扣押物品收據、扣押物品目錄表、法務部調查局九十五年九月十七日調科壹字第０九五二三０一八五九０號鑑定書及現場查獲相片六幀可憑（分見警Ａ卷第五二頁至第五六頁，審理卷第十七頁），可見沈秉昆係以通常透過被告使用之0000000000號行動電話，而與被告聯絡購買海洛因之方式，向被告表示欲再購買一千元海洛因之意，且被告不僅因而約定於「龍銀電子遊藝場」進行交易，其身上亦備有分裝完畢而可供進行交易之海洛因，核與沈秉昆上開陳述向被告聯絡購買海洛因之模式相符，堪以佐認沈秉昆指陳其向被告購買海洛因之情節，係為可信而非虛構之事。
㈣丁○○於警詢時除稱：我從九十五年六月初起至同年八月二
十五日之三天前，以公共電話與被告使用之0000000000號行動電話連繫，而每星期一次、每次向被告購買一千元之海洛因，最近一次係在臺南縣新營市○○路華南銀行前交易，且在九十五年八月二十五日十五時四十分許，我播打被告使用之0000000000號行動電話，要向被告購買海洛因，並與己○○一同至位於新營市○○路之「麥克龍電子遊藝場」前找被告時，即被警查獲等語外，並當場指認被告即為販賣海洛因之人無誤，有丁○○之九十五年八月二十五日警詢可稽（見警Ａ第二九頁至第三一頁），而己○○亦於警詢時除稱：我曾與丁○○一起向被告購買海洛因五至六次，每次以一千元購買一小包海洛因，都是由丁○○打電話聯絡被告，而在新營市區之電子遊藝場外面交易，我是經丁○○介紹認識被告，且九十五年八月二十五日十五時四十分許，丁○○打電話向被告購買海洛因，並約在新營市○○路○○○號（即「麥克龍電子遊藝場」）前交易，我遂與丁○○一起至該處找被告時，即被警查獲等語外，尚當場指認其與丁○○一起購買海洛因之對象，係為被告無誤等語，有九十五年八月二十五日警詢可稽（見警Ａ卷第三四頁、第三五頁），又甲○○於警詢及偵訊中除稱：我曾於九十五年六月中旬某日及同年七月間某日，二次以公共電話播打0000000000號行動電話與被告連繫，並在臺南縣鹽水鎮武廟旁，以每次一千元之價格向被告購買海洛因，且我在九十五年八月二十五日播打0000000000號行動電話與被告相約在「麥克龍電子遊藝場」前，被警查獲等語外，尚當場指認被告即為販賣海洛因之人無誤，有甲○○之九十五年八月二十五日警詢及同年九月四日偵訊可憑（見警Ａ第二九頁至第三一頁，偵Ａ卷第二十頁），且警員壬○○亦於審理中稱：被告經查獲後，從其身上查扣之手機並未關機，而甲○○、丁○○播打被告之手機，我接聽時，對方表示「 大仔 ，你那邊有沒有東西」，或稱「你那邊方不方便」，我答稱有，並約在「麥克龍電子遊藝場」，我怕對方會認出不是被告之聲音，就講得很快，且我們帶著被告之手機至「麥克龍電子遊藝場」，看到有人在那邊等，且見等候之人打電話之同時，被告之手機同時間響起，才上前將甲○○、丁○○及與丁○○同行之己○○帶回派出所，並經甲○○、丁○○及己○○當面指認確定曾向被告購買海洛因等語至明（見審理卷第一四三頁、第一四四頁、第一四六頁），可見丁○○、己○○、甲○○就如何與被告連絡而向其購買海洛因之過程情節，均陳述綦詳，並均經當面指認而確定被告即為販賣海洛因之人，且丁○○、甲○○於九十五年八月二十五日當日播打被告使用之0000000000號行動電話之聯絡方式，向被告暗示欲購買物品即海洛因，而傳達進行海洛因交易之意旨，又與丁○○、己○○、甲○○所陳與被告聯絡交易海洛因之模式相互吻合， 益徵渠 三人指陳向被告購買海洛因之情，當屬真實可信。
㈤至於被告固辯稱九十五年八月二十五日為警在「龍銀電子遊
藝場」逮捕之日，沈秉昆係播打0000000000號行動電話，表示要向我借錢，但我罵他要做什麼，並將電話掛斷，且先前因曾毆打過丁○○，以及因幫丁○○之債務作保，但丁○○未償債之故而與之吵架，並曾因向甲○○之家人租屋，終止租約後，我向甲○○催討我留於租屋處之冷氣機之事，雙方曾發生口角，丁○○、甲○○係挾怨指稱我有販賣海洛因云云，且庚○○於審理中翻稱：我係於九十五年六月十九日十四時五十五分零五秒許，以我使用之0000000000號行動電話播打0000000000行動電話，要向綽號「昭文」之男子購買一包海洛因，而非與被告聯絡，且嗣後「昭文」並未依約出現而未為交易，而我係因警員之介紹引導，始於警詢中指認被告為販賣海洛因之人云云，而甲○○亦於審理中翻稱：我在警詢中即稱係向綽號「阿猴」之人購買海洛因，而非向被告購買，且九十五年八月二十五日當天，我播打0000000000行動電話，係向被告表示我母親要問其租之公寓之冷氣何時要搬走，並非要購買海洛因，然接電話之人表示約在「麥克龍電子遊藝場」見面，我嗣被帶至派出所後才知接電話者為警員壬○○云云，且丁○○亦於審理中翻稱：我固曾播打0000000000號行動電話與被告聯絡，但該電話尚有綽號「黑人」、「長腳」使用，而我係透過該電話向「黑人」購買海洛因，且在九十五年八月二十五日當日，我係播打該電話予被告，表示要還其九百元，而非要向被告購買海洛因云云，惟查：⑴庚○○於警詢中，針對上揭0000000000號行動電
話與0000000000號行動電話間在九十五年六月十九日十四時五十五分零五秒許之通話內容，從無隻字片語提及該對話與所謂綽號「昭文」之男子相關，且經本院當庭勘驗該次對話之錄音內容，庚○○一開頭即對接電話之人稱「洪仔（臺語）」，整個對話過程均未見有何敘及「昭文」之話語，有本院九十六年二月一日及同年五月三十日勘驗筆錄可稽（見審理卷第二一八頁、第三０七頁、第三０八頁），而庚○○於上開勘驗後，亦坦稱其並非與「昭文」之人對話等語（見審理卷第三０八頁），足見庚○○決非透過上揭通話而向「昭文」之男子購買海洛因；再者庚○○於警詢中係先陳述其向綽號「阿胖」、身高約一百六十五公分、年約三十餘歲、操臺語口音之男子購買海洛因等語後，警方再提出之六份不同人之相片中供庚○○指認其中是否有「阿胖」之人，且於指認時尚提醒庚○○注意犯罪嫌疑人並不一定存在於該被指認之相片中，庚○○始進行指認而確定編號四相片所示之人即為「阿胖」，警方才因而據以查出該相片之人之身分即為被告（詳見本判決「壹」之一之㈡欄內之論述），亦即警方並未自始即設定被告供庚○○指認，亦未見有何引導庚○○務必指認被告為販毒之人之跡象，庚○○應係基於自由意識而指認出被告；再者庚○○於警詢中除陳稱購買海洛因之價格及數量外，對於交易有無完成之詢問，尚清楚指出因下雨而改變交易地點至新營市○○路之軍公教附近完成交易等語，從未曾提及因販賣海洛因之人失約未現而未完成交易之情形存在。從而，庚○○既非透過上揭通話而向「昭文」之男子購買海洛因，又係本於自由意識而非警方之刻意引導之下，指認出被告為販賣海洛因之人，且其於警詢中亦明白指稱交易係已完成，則庚○○嗣於審理中翻異之詞，並無可採。
⑵沈秉昆於審理中證稱並未曾向被告借錢等語（見審理卷第一
五三頁），亦未見有何足認沈秉昆積欠被告債務之證據資料，更何況若依被告所辯，其對於沈秉昆於九十五年八月二十五日播打0000000000號行動電話而來表示要借款之電話，予以責罵並掛電話，顯見被告對於沈秉昆借款之要求應極為厭惡而避之唯恐不及，其豈有再與沈秉昆相約在「龍銀電子遊藝場」見面之理，故被告辯稱上揭通話係沈秉昆欲向其借款云云，無可為信。
⑶甲○○迭於偵訊及審理中稱：十幾年前曾與被告吵過架，但
誤會已經冰釋等語（見偵Ａ卷第二十頁，審理卷第一六九頁），且經本院勘驗甲○○之九十五年八月二十五日警詢筆錄之錄音內容，除僅見甲○○明確指稱被告為販賣海洛因之人，其未曾有何提及向「阿猴」之人購買海洛因，而非向被告購買之情外，因甲○○提及其小時候常遭被告欺負，但長大後已無仇怨，警員遂即一再向甲○○強調不能挾怨報復而指稱被告販賣毒品，然甲○○表示其與被告並無仇怨，並繼續陳述如何向被告購買海洛因之過程，有本院九十六年二月一日勘驗筆錄可憑（見審理卷第二一八頁、第二二七頁至第二三一頁），足見甲○○根本未曾於警詢中提及向「阿猴」之人購買海洛因，且其與被告之間並無存有仇隙怨恨，無從認為甲○○有何基於挾怨報復而指稱被告販賣海洛因之情況。再者甲○○雖於審理中翻稱其於九十五年八月二十五日播打0000000000行動電話予被告，係要向被告表示其母親要問被告承租之公寓之冷氣何時要搬走云云，惟依上揭實際接聽該通電話之警員壬○○之證述，其透過被告手機係接聽到甲○○、丁○○表示「大仔，你那邊有沒有東西」，或稱「你那邊方不方便」等語，並未見有何要求被告處理冷氣之話語，且況若甲○○僅要詢問被告何時搬移冷氣，其自無與被告立即見面之需，豈有又約在「麥克龍電子遊藝場」見面並馬上前去赴約之必要。是被告辯稱甲○○係挾怨報復而指其販賣海洛因云云，以及甲○○於審理中翻異之詞，均不足採信。
⑷丁○○固於審理中翻稱0000000000號行動電話有
被告、綽號「黑人」及綽號「長腳」之三人在使用，且其係播打該電話與綽號「黑人」聯絡而購買海洛因云云，惟經本院勘驗丁○○之九十五年八月二十五日警詢筆錄之錄音內容，丁○○係指陳以公用電話播打0000000000號行動電話向被告購買海洛因，復當面指認而確定被告為販賣海洛因之人，不僅未曾提及綽號「黑人」或「長腳」之人，亦未曾表示以上開行動電話向「黑人」購買海洛因之情，有本院九十六年二月一日勘驗筆錄可稽（見審理卷第二一八頁、第二一九頁、第二三二頁、第二三三頁）；再丁○○於審理中亦坦稱其播打0000000000號行動電話與被告聯絡，且該電話係專供我購買毒品，而無其他原因與使用該電話之人聯絡等語（見審理卷第一六三頁、第一六四頁），且依前揭實際接聽丁○○於九十五年八月二十五日播打上開電話內容之警員壬○○之證述，其透過被告手機係接聽到甲○○、丁○○表示「大仔，你那邊有沒有東西」，或稱「你那邊方不方便」等語，並未見有何要向被告清償借款債務之話語，而丁○○對於上開壬○○之證述內容，亦表示無意見（見審理卷第一六六頁），更況再參以若上開行動電話係有被告、綽號「黑人」及綽號「長腳」之三人在使用，丁○○若意欲與被告通話，自應先詢問確認接聽電話之人是否為被告，始合情理，然其竟於審理中稱其在通話中直接表示「有九百元要拿給你」，並即與接電話之人約在「麥克龍電子遊藝場」云云（見審理卷第一六六頁），完全未為確認接聽電話之人是否為被告之動作，業與一般情理相違等情綜合以觀，0000000000號行動電話對丁○○而言，係與被告連絡，且專供購買毒品交易之連絡管道，二相結合，足以彰顯丁○○播打上開電話聯絡被告之目的，應在於聯絡購買毒品之事宜，而非基於其他原因，丁○○於審理中之翻異，亦無可信。
㈥綜上所述，庚○○、丁○○、甲○○、己○○、沈秉昆等人
，均因本身施用海洛因之故，而具有購買海洛因供己施用之需求，且渠等就向被告購買海洛因之過程情節均能陳述綦詳明確，並依客觀事證而足認陳述係屬真實可信，復於被告身上查獲供聯絡交易海洛因而使用0000000000號行動電話之手機，以及備有分裝完畢而可供進行交易之海洛因等情以觀，被告應確有販賣海洛因予庚○○、丁○○、甲○○、己○○、沈秉昆等人之行為存在，且按近年來海洛因危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情被告當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責，而一再販出海洛因之理，是被告具有營利之販賣意圖，應至為彰顯，再依前揭所述被告販賣海洛因之金額、次數計算，被告販賣海洛因之所得共計為二萬一千元【販賣庚○○一次一千元；以每次一千元之價格販賣沈秉坤至少五次，以最低次數計算販賣所得為五千元；又沈秉昆每次向被告購買價值一千元之海洛因一包，且其中曾以品牌、型號均不詳之行動電話手機二支、數位相機一台，各抵價一千元而向被告購買價值一千元之海洛因一包，因上開行動電話手機及數位相機均未扣案，且因品牌型號不詳而無法判定價值，但其既然足以抵價一千元之海洛因之價金，堪認價值至少達一千元，而可推認沈秉昆行動電話手機二支、數位相機一台向被告購買海洛因，被告因而各獲販賣所得至少各為一千元，又沈秉昆以上開現金及抵價之方式，先後至少向被告購買至少五次，以最低次數計算販賣所得應為五千元；又自九十五年六月初某日起至同年八月二十二日止，以每次一千元及約每星期一次之頻率，販賣予丁○○（其中約五至六次係丁○○與己○○共同購買），因歷經十三個星期，以十三次計算，販賣所得為一萬三千元；再以每次一千元販賣甲○○二次，販賣所得為二千元。故上開販賣所得合計為二萬一千元】。從而，被告所辯云云，為事後卸責之詞，庚○○、丁○○、甲○○於審理中翻異改稱未向被告購買海洛因云云，係迴護被告之，均不足為採。事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告因持有第一級毒品並進而販賣，其持有之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度台上字第一０七九號判決意旨參照）。查被告自九十五年六月初某日起至同年八月二十二日止，先後多次販賣海洛因予庚○○、丁○○、甲○○、己○○、沈秉昆，販賣期間極為密接，未有長時間之中斷狀況，且販賣相同之毒品，手法亦均透過行動電話聯絡交易事宜，堪認被告業有反覆販賣海洛因之意念，且於密接之時間內反覆實施多次之販賣行為，已呈現出反覆實施且在密切接近之時間反覆、延續實行之特徵，則其反覆於相近之時、地持續販賣毒品多次，應評價為包括一罪之集合犯。移送併辦關於被告販賣海洛因予庚○○部分，與起訴部分有集合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。又被告先前於九十一年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，並於九十二年六月二十七日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，且就法定刑為死刑、無期徒刑以外部分加重其刑（被告最後販賣第一級毒品之行為時，係在九十五年七月一日刑法修正施行後，本件自應適用修正後之刑法規定，無庸再為新舊法比較）。
三、爰審酌被告年輕力壯，不思循正途賺取金錢，意圖牟利而販賣第一級毒品，造成毒品擴散而嚴重戕害國人身心健康，且犯後仍飾詞否認犯行，毫無悔意，犯後態度極為不良等一切情狀，量處如主文所示之刑，並褫奪公權終身。扣案之海洛因十二包（合計淨重一點零七公克，空包裝總重二點二六公克），係屬毒品，且其包裝無論依何種方式分離，包裝內均有極微量之海洛因殘留，無法完全剝離而須視同毒品之故（法務部調查局九十三年三月十九日調科壹字第０九三００一一三０六０號函可參），均依毒品危應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，至於鑑驗耗損之海洛因，既已滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告；另扣案之使用0000000000號行動電話之大同牌紅色手機一支，係被告所有供聯絡販賣海洛因事宜所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收；至於該手機內之ＳＩＭ卡一張，係電信公司所有而非被告所有之物，不宜併予沒收。又同查扣之ＯＫＷＡＰ牌手機（含0000000000門號行動電話之ＳＩＭ卡一張）及ＬＥＮＯＶＯ牌手機各一支（含行動電話號碼不詳之ＳＩＭ卡一張），並無證據足認與本件犯行相關，無庸宣告沒收；再起訴書所指同查扣之安非他命一包、安非他命吸食工具一組，公訴人業當庭表示與本件犯行無關（見審理卷第三十頁），附此敘明。
四、移送併辦意旨另認被告尚有於九十五年五月底至同年六月中旬，販賣海洛因予辛○○共計約十餘次等語，惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號及九十二年台上字第一二八號等判例意旨可資參照。
㈡檢察官無非以辛○○之九十五年八月十日警詢筆錄、長榮大
學九十五年七月十三日確認報告及0000000000號行動電話監聽譯文各一份（分見警Ｂ卷第二十頁至第二四頁、第四四頁、第五二頁），為論罪之據。訊據被告堅詞未曾販賣海洛因予辛○○等語，且辛○○於審理中亦稱從未向被告購買海洛因等語，再辛○○之九十五年八月十日警詢筆錄，因無證據能力而無可採用（理由詳見「壹」之四之⑶欄所示）；又辛○○為警採集之尿液送驗結果，固呈嗎啡陽性反應，有臺南縣警察局查獲毒品案尿液編號與真實姓名對照表個案名冊及長榮大學學九十五年七月十三日確認報告各一份可稽（見警Ｂ卷第五二頁、第五四頁），但此僅能認為辛○○有施用海洛因之情，無從據以直接推認向被告購買海洛因之事實；再者依0000000000號行動電話監聽譯文內容，不僅未見有何足認與販賣海洛因相關之話語，其中尚見有「硬的半錢」、「半個硬的」之用語，有臺灣臺南地方法院檢察署九十五年六月六日95年乙○朝良聲監續字第００五六六號通訊監察書及0000000000號行動電話監聽譯文各一份可憑（見警Ｂ卷第四二頁至第四四頁），則上開電話之通話內容，是否足以呈現販賣海洛因之情，已容置疑。此外檢察官就所指被告尚有販賣海洛因予辛○○之事實，並未再提出明確之證據資料以供參憑，既無法認定被告另有移送併辦意旨所指販賣海洛因予辛○○之行為，自無從併予審理，應就此部分檢還檢察官另為適當之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務中華民國96年6月20日
刑事第十一庭審判長法官張維君
法官黃翰義法官陳威龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官鄭吉裕中華民國96年6月21日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。