裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第470號刑事判決
裁判日期：民國96年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決96年度訴字第470號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林嫦芬律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第10277號），本院判決如下：
主文甲○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第1級毒品，不得非法轉讓，竟基於概括之犯意，自民國95年4月間起至同年6月中旬止，非基於營利意圖，連續10餘次將少量第1級毒品海洛因（每次均不足5公克），於台北市北投區復興岡中央北路2段政戰學校、台北市北投區關渡宮、士林捷運站、台北縣新莊市台北醫院附近等地，轉讓予成年友人丁○○施用，丁○○則多由其男友丙○○陪同前往拿取，或由丙○○單獨往取，甲○○則每次收取現金新台幣（下同）1000元至3500元不等。嗣於95年7月6日丁○○因竊盜案經警方查獲，供出以銷贓所得購買海洛因施用及毒品來源，始查悉上情。
二、案經台北市政府警察局中山分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據；被告陳述其自白係出不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。查被告於本院陳稱：伊於95年6月29日遭友人 陳坤爵 毆打受傷，入監執行時有驗傷，伊於95年7月11日經警方借提訊問時，因受傷意識不清楚，警詢所為陳述欠缺證據能力云云（本院卷第21頁）。惟被告於警訊時精神狀態正常，業據證人乙○○即負責訊問被告之台北市政府警察局中山分局警員證述在卷，而被告於95年8月30日經檢察官訊問時，亦自承其於95年7月11日於警詢時，就丁○○向 周金蘭 購買海洛因，周金蘭委其交付予丁○○等情係依照自由意識所為之陳述（95年度偵字第10277號卷第37頁）。經本院就被告入監時是否服用藥物影響依其自由意志陳述之能力乙節，該分監亦明確覆稱：個案入所時係遭人外力施暴，致軀體有肌神經症狀及瘀瘢浮腫等所見，給予DANZEN、PANADOL、SOLAXIN等消炎、止痛、消腫藥物治療，除「戒斷症狀」可能影響心志外，本藥物作用尚難判定足可影響或加重影響個案之心志狀態等語，此有該分監96年6月29日士分監衛字第0966100003號函在卷可憑，準此，被告於入監執行時容或因外傷而服用藥物，惟其於警詢時並無神志不清或喪失意識能力之情事，且嗣於數日後檢察官偵訊時，被告尚確認其於警詢之陳述無訛，足徵被告甲○○於警詢之自白係出於自由意志，抗辯被告警詢自白不具任意性，自無足取。
(二)次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人丁○○於警詢時所為證述，既為審判外陳述，為傳聞證據，被告復爭執其證據能力，故證人丁○○於警詢之陳述不得作為本案犯罪之證據。
(三)復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第第159條之1第2項亦有明文。又按諸92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力，上開所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得以行使反對詰問權者而言。因此，上述所謂被告以外之人，如予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，其於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得為證據（最高法院94年台上字第2507號、95年臺上字第2515號判決參照）。證人丁○○、丙○○業經本院於審判期日傳喚到庭，接受檢辯雙方之交互詰問，由法院依直接言詞審理檢視其證詞，當事人之反對詰問權得以完全行使，其等前於檢察官偵查中之供述，與審理中所證，除有若干細節處有所齟齬，並無顯不可信之情節，應認當然已取得作為證據之資格。
二、訊據被告 矢口 否認有何轉讓第一級海洛因之犯行，或辯稱從無交付海洛因與證人丁○○之情事（見本院96年6月6日準備程序筆錄），或辯稱伊僅於94年4月間某日受案外人周金蘭之託，在台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號1樓周金蘭住處，將放置有第一級毒品海洛因之香菸盒交付予證人丁○○一次云云（見本院96年7月25日審判筆錄）。惟查：
（一）前揭被告連續10餘次將少量第1級毒品海洛因轉讓予證人丁○○之事實，迭據證人丁○○、丙○○於偵審中指證歷歷。雖被告與證人丁○○、丙○○因綽號「 阿政 」、「 秋萍 」者所持有之海洛因失竊，懷疑係被告與證人丁○○、丙○○所為，而要求證人丁○○、丙○○打電話誘騙被告出面解決乙事，結有恩怨，為被告與證人丁○○、丙○○所一致供承，然有恩怨，未必挾怨報復，而為虛偽證詞，證詞是否可採，仍應詳細推究，參酌其他情況證據，資為判斷，非得以人廢言。查證人丁○○於偵審中始終結證稱：伊有施用海洛因惡習，透過案外人周金蘭結識被告，得知被告有購買海洛因管道，伊自95年4月間起至同年月6月中旬止，多次透過電話與被告聯繫交付海洛因之時、地，約妥後， 伊多 由證人丙○○騎乘機車載同往取，次數約10餘次等語；證人丙○○就多次陪同證人丁○○向被告取得海洛因等情，亦指述不移，雖然就被告交付海洛因予證人丁○○之次數，偵審中所述略有齟齬，偵查中證稱為10餘次，審理中改稱至少3次，大約5、6次，惟本案係發生於00年0月至6月間，迄審理中予以詰問，已罹1年有餘，原難強求證人始終為正確詳實之陳述，依常情而論，越接近案發時點，記憶越清晰，是應認證人丙○○與案發時點接近之偵查供述與事實較相符合，亦即證人丙○○曾約10餘次陪同證人丁○○向被告取得海洛因。而核諸證人丁○○、丙○○指證被告交付海洛因情節，不論是聯絡方式（均由證人丁○○與被告聯繫交付海洛因之數量、金額及時地，證人丙○○不曾參與）、交付方式（證人丁○○多由證人丙○○騎乘機車載同前往）、交付地點（台北市北投區復興岡中央北路2段政戰學校、台北市北投區關渡宮、士林捷運站、台北縣新莊市台北醫院附近等地）、交付次數（10餘次）、被告每次交付海洛因數量與證人丁○○交付金錢多寡（每次少量，金額約1千至3千元）等細節均若何符節，甚至其中一次下雨，證人丁○○不方便前往，由證人丙○○騎乘機車前往士林捷運站取得海洛因等情，證人丁○○、丙○○所述亦相符合，實堪採信。甚且，被告自警偵訊至審理中，亦始終不敢否認曾交付海洛因予證人丁○○，雖推稱係受案外人周金蘭之託而交付云云，然究其實際，無非將可能另涉嫌與案外人周金蘭共犯販賣第一級毒品與丁○○之情節，援引於本案轉讓海洛因予證人丁○○之犯行中予以支吾推託，藉以混淆視聽、模糊焦點，惟就其未敢否認曾交付海洛因予證人丁○○以節以觀，益徵證人丁○○、丙○○指證被告多次交付海洛因之情節無虛。
（二）惟按，販賣行為雖祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處，最高法院94年度臺上字第5317號判決可資參照。是販賣毒品之要件中，行為人是否具有「營利」之犯意，當屬關鍵，而「營利」者，應指謀求利益之謂，此項主觀構成要件亦必須依證據認定之。本件公訴人僅依上開事實欄所載被告交付海洛因予證人丁○○，及證人丁○○證述交付現金向被告「買」海洛因之經過，而認定被告有販賣第一級毒品海洛因之犯罪故意。然而，單憑證人丁○○使用「買」之文字，被告「交付」海洛因是否即構成毒品危害防制條例所規範之「販賣」？揆諸上開說明，尚屬有間，當探究被告行為當時主觀上是否具有「營利」之犯罪故意，始可認定。查被告與證人丁○○係透過案外人周金蘭而結識，證人丁○○於95年4月至6月間亦曾多次向周金蘭購入海洛因等情，此經被告陳述在案，並經證人丁○○、丙○○結證綦詳，被告亦自承95年4月初起即寄居於案外人周金蘭居處（台北市○○區○○○路4段354巷2弄6號1樓），所施用之海洛因來源為案外人周金蘭等語，且被告於95年6月29日即入台北監獄士林分監執行施用毒品罪乙節，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，足見被告與證人丁○○於95年4月至
6月間所施用之海洛因上線可能均源自於案外人周金蘭。是則，證人丁○○既得直接向案外人周金蘭購得海洛因，依證人丁○○於審理中所證，案外人周金蘭有時甚至不收錢，其又何必轉向被告價購，徒令被告賺取轉手費用？若謂被告交付予證人丁○○之海洛因另有來源，並非案外人周金蘭，以被告寄居案外人周金蘭住處，尚須案外人周金蘭提供住處及海洛因施用之情狀以觀，是否有餘力購置海洛因再高價轉讓予證人丁○○，藉以營利，實非無疑，且由被告與證人丁○○之陳述以觀，案外人周金蘭乃具有相當規模之毒梟，豈容被告寄居該處，而另覓海洛因來源轉賣圖利？其實，交付海洛因之原因非只一端，或出於贈與、或出於償債抵銷、或出於平價轉讓，未必出於販賣，尤其，被告與證人丁○○均為施用海洛因成癮者，因毒品來源不穩定，施毒者彼此間往往互通有無，贈與或平價轉讓，所在多有；參酌前揭案外人「阿政」、「秋萍」失竊海洛因，懷疑為被告及證人丁○○、丙○○共同所為，竟要求證人丁○○、丙○○打電話誘騙被告出面解決乙節而論，被告與證人丁○○間之聯繫絕非「普通」友人而已，其等間就「毒品來源」之牽扯，過從甚密，可見一斑，被告提供海洛因予證人丁○○，雖收取現金，未必非屬平價轉讓。再者，海洛因價格昂貴，買賣雙方無不錙銖必較，買方甚且有自備電子秤計較斤兩者，然證人丁○○多次向被告取得海洛因，僅約略記得金額1千元至3千5佰元，相對應之重量、純度均無所悉，與一般海洛因交易常情不符，益徵該2人間有特殊信賴關係，無須為此細節計較，是故，被告交付海洛因予證人丁○○究係出於「互通有無」、抑或「謀求利益」，非無可推敲之餘地，惟既然本院就被告所收取之現金、與交付之毒品是否相當等足以判斷營利意圖之證據資料付諸闕如，實非得僅以被告交付海洛因並取得現金之行為臆測其必然出於營利意圖。
綜上，本件被告交付第一級毒品予證人丁○○之犯行明確，惟依現存證據，無從認定被告具有營利意圖，尚難指其該當販賣第一級毒品之構成要件，洵認定被告行為僅構成轉讓第一級毒品之犯行。
二、被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此規定係規範為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院
95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經核：
（一）毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪，其法定刑得併科新台幣100萬元以下罰金，依修正後之刑法第33條第5款：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」之規定，所得科處之罰金刑最低為新台幣1000元；然依被告行為時之刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，該罪之罰金刑最低額僅為新台幣3元。比較上述修正前、後之刑罰法律，自以修正前即被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
（二）修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，惟修正後刑法則已刪除此規定，是刑法修正後，行為人之數行為犯同一罪名，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前後之規定，應以被告行為時即修正前刑法連續犯之規定，較有利於被告。
（三）綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法相關規定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規範之第
1級毒品，不得非法持有、轉讓，被告予以轉讓，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第1級毒品罪，其轉讓前持有第一級毒品之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認構成毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪，容有未洽，業如前述，起訴法條應予變更。又毒品危害防制條例係為防止煙毒之禍害專就毒品之管制所制定之法（參見立法理由），而藥事法係針對藥事之管理所作之規定，就禁止轉讓第一級毒品及處罰而言，毒品危害防制條例第8條第1項乃藥事法第83條第1項之特別法，自應優先適用，而無再適用藥事法第83條第1項規定之必要，併予敘明。又，被告多次轉讓海洛因犯行犯行，時間緊接，手法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。又毒品危害防制條例第8條第6項雖規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。行政院即於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1款規定轉讓、持有第一級毒品淨重5公克以上，應加重其刑至2分之1，惟本案卷內查無證據足資證明被告實際轉讓海洛因予證人丁○○之數量為何，自亦無法證明被告所轉讓之數量有否超過毒品危害防制條例第8條第6項規定應加重其刑之數量，依罪疑唯輕法則，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，附此敘明。爰審酌被告前有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，竟不知悛悔，變本加厲，流毒他人，危害社會風氣及他人身體健康甚鉅等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。
四、又，被告雖於警詢中供出其毒品來源為案外人周金蘭，警方並前往其所提供之案外人周金蘭住所搜索，惟並未查獲周金蘭其人及其他相關證據，業據證人即台北市政府警察局士林分局警員乙○○於本院證述在卷（本院卷第73頁），故而，本件並未因被告自白而破獲毒品來源，與毒品危害防制條例第17條規定不符，非得依該規定減輕其刑。然案外人周金蘭販賣第一級毒品海洛因予被告、證人丁○○，迭據被告及證人丁○○指證，是否涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪嫌，應由檢警機關另行偵處，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官曾勁元到庭執行職務中華民國96年8月15日
刑事第七庭審判長法官趙文卿
法官王俊雄法官楊得君如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
以上正本與原本無異。
書記官吳尚文中華民國96年8月17日附錄論科法條全文毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處壹年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。