最高行政法院95年度裁字第1856號裁定

裁判字號：最高行政法院95年裁字第1856號裁定

裁判日期：民國95年08月17日

裁判案由：藥事法

最高行政法院裁定
95年度裁字第01856號上訴人乙○○
甲○○共同訴訟代理人
黃清濱 律師 楊玉華 律師被上訴人雲林縣政府代表人丙○○上列當事人間因藥事法事件，上訴人對於中華民國94年4月22日高雄高等行政法院94年度簡字第76號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按「對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性為限。」行政訴訟法第235條定有明文。所謂訴訟事件涉及之法律見解具有原則性，係指該事所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要情形而言，如對於行政命令是否牴觸法律所為之判斷，或就同類事件所表示之法律見解與其他高等行政法院或本院所表示之見解互相牴觸，有由本院統一法律上見解或確認其見解之必要情形屬之。
二、本件上訴人乙○○係雲林縣斗六市○○路○○號「小太陽藥局」負責人，其因未親自主持藥局業務，而由未具藥事人員資格之上訴人甲○○調劑藥品，經民眾向被上訴人所屬衛生局檢舉，嗣由被上訴人所屬衛生局人員於民國93年7月13日上午7時40分許至該藥局現場稽查，發現上訴人乙○○未在場，且未於門口懸掛藥事人員不在場之標示，現場由上訴人甲○○調劑藥品並交付病患，被上訴人乃認上訴人乙○○違反藥師法第20條規定，依藥師法第23條規定，處以罰鍰新臺幣（下同）15,000元，並認上訴人甲○○違反藥師法第24條規定，處以罰鍰30,000元，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。原判決以：（一）經查被上訴人所屬衛生局於93年7月13日上午7時40分許派員會同斗六市衛生所人員稽查上訴人乙○○所開設之藥局，而稽查人員於上午7時40分左右即至現場，在現場觀察許久，並親見上訴人甲○○在調劑室領藥口接受病患之處方箋，且僅其一人在場調劑，稽查人員因恐照相取證引起上訴人甲○○即刻離開而無法照相，遂等候半個多小時，至上訴人乙○○於8點多由外面進入藥局，始表明身分並當場製作稽查紀錄，於稽查紀錄表上載明：「查核現場藥事人員不在場，由非藥事人員調劑藥品。」等語，並由上訴人二人在稽查紀錄表上簽名，上訴人乙○○並簽名具結「本表查填事項與事實相符」無訛，堪認被上訴人所屬衛生局於前述時地查獲時，上訴人乙○○確未親自主持其所經營之藥局業務，其不在場時並未於門口懸掛明顯標示，以及上訴人甲○○未取得藥師資格而擅自執行藥品調劑之藥師業務等情屬實。（二）依藥師法第15條第1項第2款規定，藥品調劑屬藥師之業務，該法雖未就藥品調劑另為定義，惟為確保患者用藥之安全及品質，藥師自應將調配或調製之藥品親自交付患者，則該款規定之藥品調劑應包括藥師將藥品親自交付患者之行為，應屬明確。參諸行政院衛生署依藥事法施行細則第20條規定於84年3月8日公布之優良藥品調劑作業規範（下稱調劑作業規範），其中柒、藥品調劑作業中規定：「一、自接受處方箋到交付藥品之間，所有發生的行為都屬於處方調劑的範圍。」又該作業規範90年11月2日修正之第2條亦規定：「本規範所稱調劑，係指藥師、藥劑生（下稱藥事人員）從接受處方箋到病患取得藥品之間所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、交付藥品、用藥指導及其他藥品調劑有關之行為。」，二者文字詳簡雖有不同，然均將藥品交付行為包括在藥品調劑之內。是藥師法第15條第1項第2款所定「藥品調劑」是否得逕以調劑作業規範第2條所規定之「調劑」為範圍，或二者內容是否應該一致，因作業規範並非依藥師法之授權所訂定，在現行法制上固非無研究之餘地；惟如前述說明，藥師法第15條第1項2款規定之藥品調劑應包括藥師將藥品親自交付患者之行為，應係無疑。（三）臺中高等行政法院92年度簡字第134號判決係有關具有醫師資格者親自交付藥品予患者，涉及藥事法第37條、第92條、第102條及醫師法第14條等規定之事件，與本件案情不同，自不得援用。從而原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
三、上訴人上訴意旨以：（一）上訴人乙○○部分：依司法院釋字第313號及第402號解釋意旨，涉及裁罰性處分之法規應遵守法律保留原則及授權明確性原則（司法院釋字第268號、第360號、第367號、第390號、第394號、第423號、第426號及第443號解釋意旨亦同），並不得以行政機關內部之行政規則規範處罰之構成要件及法律效果，亦有司法院釋字第390號、第450號及第454號解釋可資參照。經查藥事法施行細則第18條所定藥師不在場時應於門口懸掛明顯標示，並未規定在藥師法第20條中；而行政院衛生署86年7月17日衛署藥字第86041789號函釋屬解釋性行政規則，並非法規命令，竟以主持藥事人員違反該施行細則規定，即可依藥師法第20條之規定處罰，依前揭說明，均屬增加法律所無之限制，而違反憲法第15條及第23條甚明。故原處分顯係違法，原判決未予審酌，遽為不利上訴人之論斷，亦於法有違。（二）上訴人甲○○部分：調劑作業規範並非依藥事法之授權而訂定，屬行政機關為執行法律依職權所訂定之行政規則，依首揭司法院解釋意旨，本不得作為裁罰處分之依據，而臺中高等行政法院92年度簡字第134號判決亦指出，該作業規範第2條關於「調劑」所為之定義，尚難適用於藥事法法條所指之「調劑」。故被上訴人以之作為處罰依據，顯有違誤，而法院對此違法之調劑作業規範具有個案適用與否之審查權限（司法院釋字第137號、第216號解釋及最高行政法院90年度判字第667號判決參照），詎原審未捨該違法之調劑作業規範不用，而為不利上訴人之判決，其法律見解實有違誤。從而依最高行政法院94年度裁字第197號裁定意旨，本件涉及之法律見解應具有原則性等語。經核上訴意旨所指違法之藥事法施行細則第18條及行政院衛生署86年7月17日衛署藥字第86041789號函釋，原判決雖於其理由三予以引用，然認定上訴人違章事實係以被上訴人所屬衛生局人員製作之稽查紀錄表為據，認其違反藥師法第20條之規定，並未以該施行細則及函釋為判決基礎，於本件自無行政命令是否牴觸法律之問題；另臺中高等行政法院92年度簡字第134號判決經該案原審被告臺中市政府上訴後，由本院94年度判字第971號判決以調劑作業規範第2條對調劑之定義，並無違藥事法或醫師法規定，可適用於藥事法之範圍，故將原判決廢棄，並駁回該案被上訴人 蔡宗文 在第一審之訴，有該判決書附本院卷可稽，故本件已無就同類事件所表示之法律見解與其他高等行政法院之見解互相牴觸之可言。從而上訴人執此指摘原判決不當，揆諸首揭說明，並無涉及法律見解具有原則性，而需由本院加以闡釋之必要，上訴人提起上訴，不應許可，其上訴難謂合法，應予駁回。
四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國95年8月17日
第五庭審判長法官鄭淑貞
法官黃合文法官吳明鴻法官林茂權法官鄭小康以上正本證明與原本無異中華民國95年8月17日
書記官郭育玎