裁判字號：最高法院101年台上字第1235號刑事判決
裁判日期：民國101年03月15日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一二三五號上訴人 周台德 選任辯護人 羅豐胤 律師
蘇若龍 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年十二月二十八日第二審判決（一００年度上訴字第二一七五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一００年度偵字第一五三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人周台德有其事實欄所載之犯行，已敘明所憑之證據及其認定之理由；對於上訴人辯稱無殺人犯意云云，為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人成年人故意對兒童殺人未遂罪刑（量處有期徒刑），駁回其在第二審之上訴。上訴意旨略稱：㈠林○聞、林○妤之警詢陳述，上訴人已於原審具狀爭執無證據能力，原判決認上訴人就此部分證據未爭執證據能力，有證據上之理由矛盾。㈡林○妤於審理已經具結並交互詰問而為陳述，原審以林○妤於警詢中之陳述為論罪之依據，顯與證據法則有違。㈢ 林景凱 第一審中證述伊轉頭看到店內林○妤臉上有傷時，上訴人手上拿著菜刀，沒有作揮砍動作等語，可見上訴人已因己意而停止揮砍，原判決卻又採用林景凱第一審證詞說明上訴人非自行放下菜刀而係遭林景凱、林○聞、 林夏花 聯手奪下菜刀，方無法繼續揮砍，有證據上理由矛盾。㈣ 盧亞辰 證稱聽到有人喊叫救護車，伊才打電話叫救護車，而當時除上訴人呼喊叫救護車外，無證據證明尚有他人呼喊叫救護車，原判決竟認盧亞辰非因被告呼喊而叫救護車，其認定有違經驗法則、論理法則。㈤無證據證明上訴人持刀有砍到林○聖，原判決認林○聖之傷係上訴人所砍，有認定事實不依證據之違誤。㈥原審未對上訴人及林○妤進行測謊，有應調查證據未調查之違誤云云。惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。原判決已敘明依憑上訴人部分供述，證人即被害人林○妤於偵查及第一審中，證人林景凱、林夏花於第一審之證詞，佐以驗傷診斷書、病歷、照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場平面圖、警察局受理各類案件紀錄表、緊急救護案件紀錄表及扣案菜刀等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄上訴人否認具殺人犯意及其符合中止未遂之各辯解，於理由內為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。原判決敘明依憑林景凱於第一審證述：林○聞聽到尖叫聲，就衝入店內與上訴人搶菜刀，並由伊將該菜刀奪下，伊同事（盧亞辰）就先撥打一一九叫救護車，之後上訴人才再叫伊打（見第一審卷第八十一頁背面至八十四頁）等旨（見原判決第九頁第三至九行）及林○妤、盧亞辰、林夏花之證詞，認定上訴人行兇後係因他人奪下其所持菜刀，方未繼續揮砍，且他人已撥電叫救護車於先，上訴人始委請林景凱呼叫救護車於後，上訴人之委請救護係殺人未遂後之情狀，核與刑法第二十七條第一項規定不合等情，其理由說明並無卷證不符及不適用法則之違法。上訴人於原審已主張林○聞、林○妤之警詢無證據能力，原判決理由認上訴人未爭執，且林○妤之警詢陳述與審判中陳述並無不相符，原判決認均有證據能力，固有瑕疵，然原判決並未採用林○聞之警詢據以論罪，而除去林○妤警詢之證據，綜合林○妤偵、審中之陳述、相關證人之證詞及卷內其他證據，仍應為上訴人有罪之認定，該項無害之瑕疵，顯不影響判決結果，不能執為適法上訴第三審之理由。林○妤固未證述林○聖如何被傷，然林○妤之臉部、背部為上訴人揮菜刀砍傷之同時，其手中係抱著林○聖，林○聖因而亦受背部開放性撕裂傷及衣物破損，已據林○妤證述在卷，並有基督教醫院診斷書可稽。原判決敘明依憑林○妤證述：上訴人第一刀砍到伊左臉，沒猶豫看著女兒就要砍第二刀，伊才會轉身而被砍到背部等語及基督教醫院診斷書，認定林○聖之傷勢係被上訴人持刀所砍傷，無未依證據認定事實之違法。本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。上訴人及其辯護人於原審並未請求對上訴人及林○妤測謊（見原審卷第五十頁背面、第七十二頁），原審未予測謊，並無應調查證據未予調查之違誤。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月二十二日
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