臺灣高等法院98年度上訴字第4747號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4747號刑事判決

裁判日期：民國99年01月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4747號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3378號，中華民國98年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第5549號號，於原審準備程序中，被告就被訴犯罪事實為有罪陳述，原審告知簡式審判程序意旨，聽取當事人意見後，經原審合議裁定改依簡式審判程序），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年；扣案之殘渣袋壹批、吸食器壹組，沒收之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國94年6月27日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官以94年度毒偵緝字第242號、243號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以95年度簡字第495號判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定，復因施用毒品案件，經板橋地院以95年度訴字第1302號、第3809號判處有期徒刑9月、10月，經減刑並定應執行有期徒刑9月確定，與前開案件接續執行，於97年1月18日縮短刑期假釋出監，所餘期間交付保護管束，於97年1月24日保護管束期滿未經撤銷以有期徒刑執行完畢論；猶不思悛悔，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年8月1日23時許，在臺北縣樹林市○○街○○○巷○○號「月圓汽車旅館」306室，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之粉末混合摻入玻璃球內以火燒烤方式吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（2）日凌晨1時許，在上址為警查獲，並扣得甲○○所有供施用海洛因及甲基安非他命使用之殘渣袋1批、吸食器1組（其餘扣案物品，核與本次施用毒品案件無關）。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請板橋地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，且被告為警查獲後，經警於98年8月2日採集其尿液檢體送驗結果，以酵素免疫分析法初步檢驗，再佐以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果確呈嗎啡及安非他命類陽性反應一情，有臺北縣政府警察局樹林分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司98年8月20日編號UL/2009/80160號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可參，且有扣案之殘渣袋1批、吸食器1組可佐，參以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，故具公信力，足為涉嫌人不利之認定；尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolationIdentificationofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5小時、海洛因3小時（其代謝物為嗎啡2-3小時）、嗎啡2-3小時、大麻20-36小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8小時）、甲基安非他命9小時、Ketamine2-4小時，而MDMA約8.49小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4天、海洛因2-4天、嗎啡2-4天、大麻1-10天、安非他命1-4天、甲基安非他命1-5天、MDMA1-4天、MDA1-4天、Ketamine2-4天。」，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7月23日管檢字第0920005609號函釋在案），凡此均為法院依職權辦理同類案件時所知事項。故被告上開尿液檢驗結果，足以確認其有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行無誤；綜上，被告之自白核與事實相符，洵堪認定。又被告有如事實欄所載施用毒品之前案紀錄，有被告前案紀錄表在卷可稽；從而，被告於98年8月1日23時許施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，顯係在觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，是本件罪證明確，被告前揭犯行，堪予認定。
二、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命前後持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，其1行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴人起訴意旨雖認被告係分別施用二種毒品，然此為被告所否認，供稱係同時施用該二種毒品，公訴人並未舉證證明被告係分別施用二種毒品，自應為有利被告之認定，是公訴人認被告所犯上開二罪間應予分論併罰，尚有未洽。被告有如事實欄所載前案科刑及執行之記錄，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1項所明定；簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可，是簡式審判程序中關於調查證據之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。本件被告於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告意見後，經原審合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，本件判決引用前揭供述及非供述證據，均具證據能力。
三、原審對於被告予以論罪科刑，本非無見。但查被告本案所犯施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，乃同一行為所致，應依想像競合之規定，從一重處斷；原審未予詳察，誤以認定應成立數罪，並分論併罰，即有違誤，被告執此上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告業經觀察、勒戒之矯治程序，前因施用毒品案件，經板橋地院以95年度簡字第495號案件判處有期徒刑7月確定，續因施用毒品案件，經板橋地院以95年度訴字第1302號、第3809號判處有期徒刑9月、10月，經減刑並定應執行有期徒刑9月確定，與前開案件接續執行，於97年1月18日縮短刑期假釋出監，於97年1月24日保護管束期滿未經撤銷以有期徒刑執行完畢論，有被告前案紀錄表在卷可查，竟不知警惕，仍未能戒絕毒品，再為本件施用毒品犯行，顯見不思悔改，自制力亦顯不佳；惟施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會危險性之程度應屬較低，另被告犯罪後已坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之殘渣袋1批、吸食器1組，均為被告甲○○所有，係供施用毒品海洛因、甲基安非他命使用之物，業據被告於原審供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至本件另為警查獲扣得海洛因物品9包（起訴書誤載為10包；其中4包淨重0.65公克、含空包裝總重0.89公克，另外5包淨重0.94公克、含空包裝總重1.20公克）及黃色粉末1包（送驗未發現毒品成分，被告自承係糖包）、甲基安非他命2包（取樣驗餘淨重4.9718公克），被告於原審自承係為警查獲時，剛向綽號「阿信」男子購得，皆非本次施用毒品剩下之物；另扣得電子磅秤1臺及分裝袋1包，核與本件施用毒品行為無關；又本件被告為警查獲時，另涉販賣毒品案件，現由板橋地檢署檢察官偵辦中（案號：98年度偵字第21113號），此部分扣得物品宜由檢察官另行處理，爰不另為沒收銷燬或沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第47條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國99年1月29日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官林海祥法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國99年1月29日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。