裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1063號民事判決
裁判日期：民國99年01月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第1063號上訴人甲○○上訴人百年開發營造有限公司法定代理人乙○○原姓名楊淑.上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十八年九月三十日台灣桃園地方法院九十七年度訴字第一一一七號第一審判決各自提起上訴，上訴人甲○○並為部分訴之變更，經本院於九十九年一月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命百年開發營造有限公司給付新台幣壹拾柒萬陸仟元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部份，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
百年開發營造有限公司應給付甲○○新台幣陸萬玖仟貳佰伍拾元。
甲○○之上訴及其餘變更之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用關於上訴部分，由甲○○負擔；關於變更之訴部分，由百年開發營造有限公司負擔五分之二，餘由甲○○負擔。
事實及理由
一、本件上訴人甲○○（下稱甲○○）在原審主張解除系爭契約，並依據民法第二百三十一條、第四百九十五條之規定，請求上訴人百年開發營造有限公司（下稱百年公司）賠償損害部分，嗣在本院變更為依據民法第一百七十九條之規定而為請求，經核其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許。此部分之原訴應認為已撤回而終結，本院應專就新訴裁判（最高法院二十九年上字第一七七一號、六十五年台上字第二一八三號、六十六年台上字第三三二Ｏ號判例參照），先予敘明。
二、甲○○聲明求為判決：甲、上訴部分：㈠原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人百年公司應再給付上訴人甲○○新台幣（下同）十七萬九千七百四十元。乙、變更之訴部分：被上訴人百年公司應給付上訴人甲○○十九萬零三百六十元。丙、答辯部分：上訴人百年公司之上訴駁回。
百年公司聲明求為判決：甲、答辯部分：上訴人甲○○之上訴駁回。乙、變更之訴部分：上訴人甲○○變更之訴駁回。
丙、上訴部分：㈠原判決關於不利上訴人百年公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、甲○○起訴主張：百年公司承攬伊所有坐落桃園縣桃園市○○○街○○巷○號房屋之二、三樓房屋之增建工程及室內整建工程（下稱系爭工程），兩造於民國（下同）九十五年十月十日簽訂工程承攬契約（下稱系爭承攬契約），約定承攬總價額為八十八萬元，並約定於同年月二十五日開工，工期為一百日，扣除週休二日及人事行政局公布放假日後，預定於九十六年四月三日完工。詎百年公司施工至中途即告停工，伊於同年九月間催告應於一週內完工，然百年公司仍未按期完工，伊遂於九十八年十月三十日以郵局存證信函向百年公司表示終止系爭承攬契約，百年公司已施作工程之價值僅有三十一萬四千九百元，伊已支付五十二萬元，自得依據民法第二百三十一條、第四百九十五條之規定，請求賠償二十萬五千一百元（嗣在本院變更為依據民法第一百七十九條之規定，減縮請求返還不當得利十九萬零三百六十元）；又百年公司就水電裝修及屋頂防水工程部分短估，且未施作部分工程之材料已上漲，並需改請第三人繼續施工，而受有施工遲延之損害，亦得依據民法第四百九十七條之規定，請求賠償十七萬九千七百四十元；又亦得依據系爭承攬契約之約定，請求給付工程總價額百分之二十計算之違約金十七萬六千元等情，爰求為命百年公司應給付五十四萬六千一百元，並加計法定遲延利息之判決（原審判命百年公司給付違約金十七萬六千元本息；而駁回甲○○其餘之請求。百年公司就敗訴部分提起上訴；甲○○僅就其敗訴部分之其中本金十七萬九千七百四十元部分提起上訴，其餘本金十九萬零三百六十元部分為訴之變更，餘已告確定）。
百年公司則以：系爭承攬契約約定應於簽約後十五日內開工，故兩造預定開工日應為九十五年十月二十六日，非同年月二十五日，然甲○○於開工日並未依約騰空工地，致伊無法開工，伊因此於同年十二月四日先行進行屋內搬遷，同年十二月間施作追加敲除及運棄等前置工程，至九十六年一月十日始正式開工，計延宕七十五日。又甲○○依約應提出施工圖說，惟其僅提出拆除施工圖，遲至九十六年六月二十七日亦僅提出水電施工圖，惟仍無施工圖說及正確尺寸位置，致伊於九十六年五月二十日預定進行灌漿工程時，因無圖說根據，且甲○○又在現場臨時要求重新更改配置位置，造成工程進度延宕並多支出成本，伊乃於同日催告甲○○應提出施工圖說並先行停工，然甲○○仍置之不理，伊始於同年七月三十日依系爭承攬契約第十八條第三項之約定，終止系爭承攬契約，是系爭工程停工全係因可歸責於甲○○之事由所致，伊並未違約，自無須給付違約金。又伊已施作完成部分工程有爭議部分，經甲○○聲請台灣省土木技師公會鑑定，其工程款應為二十七萬九千三百七十元，另無爭議不需鑑定部分工程款為二十三萬九千七百八十元，加上伊已運到現場之材料及設備價值十萬五千三百七十元，合計為六十二萬四千五百二十元，而甲○○僅給付五十二萬元，是甲○○請求伊返還上開不當得利，應屬無據等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於九十五年十月十日簽訂系爭承攬契約，約定由百年
公司向甲○○承攬系爭工程，承攬總價額為八十八萬元，並應於簽約後十五日內開工，於一百個工作天完工，甲○○並已於簽約翌日給付定金二十二萬元，百年公司亦已於同年月二十六日開工（見原審壢簡調卷六頁至十七頁之系爭契約、四一頁之匯款申請書、本院卷一Ｏ一頁背面至一Ｏ二頁之準備程序筆錄）。
㈡系爭工程迄未完工，甲○○計已給付百年公司工程款五十
二萬元（見原審壢簡調卷四一頁至四三頁之匯款申請書、本院卷一Ｏ二頁之準備程序筆錄）。
㈢甲○○於百年公司完工前之九十八年十月三十日以郵局存
證信函向百年公司表示終止系爭承攬契約（見本院卷四五頁正反面之存證信函暨雙掛號回執、一四五頁之言詞辯論筆錄）。
五、甲○○主張百年公司於開工後，竟於中途停工，伊於九十六年九月間催告百年公司應於一週內完工，然百年公司仍未按期完工，伊乃於九十八年十月三十日以郵局存證信函向百年公司表示終止系爭承攬契約，伊已支付百年公司五十二萬元，然百年公司已施作工程之價值僅三十一萬四千九百元，伊願減縮請求百年公司返還不當得利十九萬零三百六十元等語；而百年公司則以前開情詞置辯。經查：
㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約；又無法律上之原
因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第五百十一條前段、第一百七十九條分別定有明文。甲○○主張伊於百年公司完工前之九十八年十月三十日以郵局存證信函向百年公司表示終止系爭承攬契約，依民法第五百十一條前段之規定，自屬有據。
㈡系爭工程已施作完成之工程款兩造無爭議部分，計為六萬六
千元，為甲○○所不爭執（見本院卷六十頁之甲○○所提出已完成工程不爭執部分價值計算表、一三八頁之準備程序筆錄）。雖百年公司抗辯尚有十七萬三千七百八十元云云。惟為甲○○所否認，而百年公司復不能舉證以實其說，應不足取。又系爭工程已施作完成之工程款兩造有爭議部分，經甲○○聲請原審送請台灣省土木技師公會鑑定結果認為其工程款應為二十七萬九千三百七十元，此有該公會鑑定報告書可稽（見原審卷外放證物）；又百年公司另抗辯伊已運送進場之建築材料含鋼筋、磚及沙等共值十萬五千三百七十元，並未取回而為甲○○所處分一節，亦為甲○○所不爭執（見本卷一三八頁之準備程序筆錄）。以上三項價款共計四十五萬零七百四十元（其計算式為：66,000元＋279,370元＋105,370元＝450,740元），而甲○○已給付百年公司工程款為五十二萬元，復為兩造所不爭執，已如上述。經予扣抵後，尚餘六萬九千二百五十元（其計算式為：520,000元－450,740元＝69,250元），百年公司已屬無法律上之原因可受取該項利益致甲○○受損害，則甲○○在本院變更依據不當得利之法則，請求百年公司應返還該項利益六萬九千二百五十元，自屬有據；至超過上開利益部分之請求，即屬無據。
六、雖甲○○另主張百年公司施工遲延，迄未完成上開承攬工程，伊乃於九十八年十月三十日以郵局存證信函向百年公司表示終止系爭承攬契約，伊自得依民法第四百九十七條規定，請求百年公司賠償損害十七萬九千七百四十元云云。惟為百年公司所否認；且查甲○○僅係主張百年公司施工遲延，迄未完成系爭承攬工程，惟始終並未主張百年公司施工之品質究有何瑕疵存在，則其依據民法第四百九十七條之瑕疵預防請求權，起訴請求百年公司賠償損害十七萬九千七百四十元，亦屬無據。
七、雖甲○○又主張因百年公司施工遲延，依兩造間系爭承攬契約第七條、第十六條之約定，應給付逾期違約金十七萬六千元云云。惟為百年公司所否認；且查兩造固於系爭承攬契約第十六條約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其百分之零點二計算逾期違約金；逾期違約金之總額，以契約價金總額之百分之二十為上限」（見原審壢簡調卷十四頁至十五頁），復為兩造所不爭執。惟查甲○○於開工日即九十五年十月二十六日前並未依約騰空工地，致百年公司無法如期開工，遲至九十六年一月十日始正式開工，計延宕七十五日；又甲○○依約應提出專業人士設計之水電施工圖說，惟其竟遲至九十六年六月二十七日始交付非專業人士出具之水電施工圖，且仍無施工圖說及正確尺寸位置，無法施工等情，已為甲○○所不爭執（見本院卷一三八頁背面至一三九頁正面之準備程序筆錄）。準此，系爭工程之騰空工地，及提出專業人士設計之水電施工圖、施工圖說及正確位置，既需定作人甲○○之協力行為始能完成，而定作人甲○○竟不盡其應協力之義務（民法第五百零七條規定參照），是系爭工程遲延未完工全係因可歸責於甲○○之事由所致，百年公司自不負施工遲延責任，甲○○即不得起訴請求百年公司給付違約金。
八、從而，甲○○在本院變更依據民法第一百七十九條之規定，請求百年公司給付六萬九千二百五十元部分，自屬應予准許；至超過上開部分之請求，即屬不應准許。原審就甲○○起訴請求百年公司因逾期完工應給付違約金十七萬六千元本息部分，所為百年公司敗訴之判決，自有未洽。百年公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就甲○○依據民法第四百九十七條之規定，起訴請求百年公司給付十六萬五千元部分，所為甲○○敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應予以維持。甲○○之上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件百年公司之上訴為有理由，甲○○之變更之訴為一部有理由，一部為無理由，上訴應認為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十八條、第七十九條，判決如主文。
中華民國99年1月29日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官梁玉芬法官楊豐卿正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年2月1日
書記官殷丹妮