裁判字號：最高法院111年台上字第5246號刑事判決
裁判日期：民國111年12月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決111年度台上字第5246號上訴人 鄭暐霖 選任辯護人 洪家駿 律師
翁振德 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年8月17日第二審判決（111年度上訴字第758號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第4497號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人鄭暐霖非法持有非制式手槍罪刑（處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣【下同】3萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日），並為沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
依原審勘驗密錄器結果及證人 廖俊明 之證詞，並無證據顯示有
上訴人要試槍之情資，原審未就此進一步調查，復未依上訴人及辯護人之聲請傳喚證人，以查明上訴人有無自首，有應調查而未調查、判決理由與證據資料矛盾之違誤。
本案警員所接獲之情資顯然僅係販毒而無上訴人持有槍枝，是
上訴人於盤查時，主動提及車上有槍並同意搜索，警員才查扣本案槍枝，原判決認不符刑法第62條及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，顯有不適用法則之違誤。
原判決未審酌上訴人之素行、犯後態度、槍枝來源、無違反槍
砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄及未造成社會危害，僅係一時失慮而犯本案，經此偵審程序，已知警惕，且配偶及甫出生之女尚賴其扶養，復有另案執行中，如本案刑度過高，甫出生之女無法與之共享成長天倫等情，認無刑法第59條規定之適用，顯有違論理法則及判決不備理由之違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，併引用第一
審判決書之記載，敘明認定上訴人有第一審犯罪事實欄一所載之非法持有非制式手槍犯行之得心證理由。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪
自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段，即為刑法第62條但書之特別規定，尚須符合自首之要件。而所謂自首，須行為人於有偵查犯罪職權之公務員或機關（下稱偵查機關）發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。倘職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。原判決對於上訴人所為何以並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段及刑法第62條自首減輕其刑規定之適用，已說明依憑證人即警員廖俊明、 黃遵介 之證述，佐以原審勘驗黃遵介所拍攝錄影光碟筆錄等證據資料，判斷警員於執行本案搜索前，已有線報而獲悉上訴人持有槍枝，且於搜索車輛時即刻發現該槍枝，而上訴人於警方開始搜索前，仍佯稱車上東西（未具體指係何物品）係他人放置，非其所持有，故警方已足有確切之根據得合理之可疑，對上訴人產生持有槍枝之嫌疑，嗣雖自白，仍與自首規定要件不符等旨（見原判決第2至3頁）。已於理由內論述明白，所為論斷說明，與卷證資料尚無不合，亦非僅以廖俊明之證詞或黃遵介所拍攝錄影光碟筆錄，作為認定上訴人未符自首要件之唯一證據，並無何違反經驗法則或論理法則，其未依自首規定減輕上訴人之刑，亦無何判決不適用法則之違法可言。
⒉刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之
證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，原審勘驗警員所拍攝之搜索現場攝影畫面光碟結果，「該名遭逮捕男子」稱：「那是剛有個上車丟什麼東西我不知道」、「（誰上車？）就較高的那個」、「什麼東西在車上？最後是他開我的門丟去，我怎麼知道」、「（誰開你的門丟去？）那個……（指旁邊）」、「（……槍是誰給你放的，兩個兄弟不可能兩個去車上給你放）沒有兩個，我沒說兩個」、「（哪一個？）（指戴黑色口罩之男子【按： 林志昇 】）一個而已」、「（他給你放的嗎？）嘿呀」、「（你叫什麼名字？）鄭暐霖」等語（見原審卷第111、112、115、118、120頁）。原判決援以採信廖俊明所述現場搜索到槍枝時，上訴人仍稱不知是何物且係他人丟上車，以及黃遵介所述上訴人同意搜索時，並沒有提到車上有東西，係警員打開門就看到槍等證詞，自非無據。上訴人既非於警員發現槍枝前，主動申告本案犯行，則線民所提供之情資是否包含槍枝，對前揭不符自首要件之認定不生影響，原判決未就此贅為無益之調查及論述，自無調查證據職責未盡及理由不備、證據上理由矛盾之違誤可言。又原判決就上訴人及其辯護人另聲請傳喚林志昇、 林郁誌 、案發時先到場之員警為證人乙節，業已說明上訴人不符自首要件之事證已明，無再行傳喚上開證人調查上訴人有無自首情形等旨（見原判決第4頁），亦無調查證據職責未盡、理由不備、證據上理由矛盾之違誤。
⒊刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已詳細說明，如何經考量上訴人之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條酌減其刑等旨（見原判決第3至4頁），亦無判決理由不備可言。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係重執上訴人在原審辯解各詞，或
係執其個人主觀意見，就原審採證認事或量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年12月15日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官王敏慧法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官王唯育中華民國111年12月20日