裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第1818號刑事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：藥事法
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第1818號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4502號），本院判決如下：
主文甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。
應執行有期徒刑肆月。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係屬經行政院衛生署公告列入禁止轉讓之禁藥，並屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品（下簡稱：安非他命），竟先後基於轉讓禁藥安非他命之犯意，於民國95年12月22日之後當月下旬某日某時點及96年2月10日21時許，在其當時位於臺北縣○○鄉○○街○○號3樓之居處，分別二次，將屬其自己所有之安非他命少量（均未達應加重其刑之法定數量：淨重10公克），轉讓予居住於同處之丙○○，供丙○○在上址施用安非他命之用（丙○○之施用毒品案件，另經檢察官聲請本院裁定送觀察、勒戒），嗣於96年2月11日16時30分至17時許，為警於上址查獲甲○○、丙○○、乙○○施用毒品犯行（甲○○、乙○○之施用毒品案件，另由檢察官聲請本院裁定觀察、勒戒），於警詢中，丙○○供述甲○○有提供安非他命供其施用，為警發覺上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、起訴事實之範圍：本案起訴書記載之被告甲○○轉讓安非他命之起訴事實稱：被告甲○○於95年12月某日至96年2月10日止，在上址，分別轉讓數量不詳之安非他命數次予丙○○云云，惟因時間、次數不確定，被告甲○○被起訴之罪數亦無從確定（依95年
7月1日施行之修正後現行刑法刪除連續犯之規定，被告轉讓安非他命之次數涉及被告究竟被訴幾罪之問題，起訴書稱：「數次」云云，致使被告甲○○被訴之罪數不明確），嗣經蒞庭檢察官根據卷內證據，於本院審判期日，補充確定起訴事實為：「甲○○於95年12月22日之後當月底某日及96年
2月10日，分別二次轉讓安非他命予丙○○」（見本院97年
6月26日審判筆錄第3頁）。查：因蒞庭檢察官此等補充係屬針對原起訴事實不明確之被告甲○○被訴罪數部分確定其範圍，未超出或減縮原起訴事實之範疇，蒞庭檢察官雖稱：減縮等語，惟「二次」仍在原起訴書記載之「數次」之文義涵射範圍內，不僅未變更原起訴事實之同一性，且亦不生減縮之問題，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、相關證據證據能力之說明：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查：對於證人丙○○於檢察官偵查庭訊時有踐行證人具結程序之證述（見本案偵查卷第72、76背、83、87頁），檢察官、被告甲○○於本院均未主張有何具體之符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定顯不可信情況（此指外部情況）之例外條件存在，則該證人於檢察官偵查庭訊時具結之證述，自有證據能力。
二、被告甲○○於96年2月12日10時許至12時25分許之警詢中已供稱：有時我免費提供安非他命給丙○○使用，約2至3次等語，嗣經本院於97年6月26日審判期日當庭勘驗該次警詢錄音，證實被告甲○○於警詢中確有為此一供述，被告甲○○亦當庭承認其於警詢中有為此供述，隨後經檢察官確定被告甲○○本案起訴事實為上揭二次轉讓安非他命犯行後，被告甲○○承認其有該二次犯行（見本院97年6月26日審判筆錄第3至6頁）。而證人丙○○於偵查中亦具結證稱：「安非他命是乙○○與甲○○給我的，在臺北縣○○鄉○○街○○號3樓無償給我安非他命吸食，他們總給我6次，都給我一點點，有幾次是乙○○給我，有幾次是甲○○給我，不記得哪幾次是乙○○給我，哪幾次是甲○○給我」、「每次要的數量都一點點，只能吸兩三口，都是○○○鄉○○街○○號3樓我租處，他們兩人跟我一起住在那裡三、四個月，我一間分他們住。從95年12月開始向他們要安非他命。被查獲前一天晚上9點多是最後一次，是甲○○拿給我」等語（見本案偵查卷第72、84頁；先前在未確定被告甲○○被訴之犯罪罪數前，被告甲○○曾否認犯罪，檢察官及被告甲○○均聲請傳訊證人丙○○，惟證人丙○○經本院傳訊及拘提無著，有送達證書、拘提報告書及臺灣雲林地方法院檢察署函文在卷可考，證人丙○○顯已因所在不明而傳喚不到），被告甲○○於警詢及本院審理時復皆承認上揭時間其係與丙○○同住上址之事實（見本案偵查卷第11頁、本院上開審判筆錄第4頁）。綜觀上揭證據，足證被告甲○○應確有蒞庭檢察官所指之先後二次轉讓安非他命予丙○○之犯行，一次係95年12月22日之後當月下旬某日，一次則係96年2月10日21時許，地點皆在被告甲○○與證人丙○○之上址租處。又依被告甲○○、證人丙○○於本案為警查獲時經警採取之尿液，經送鑑定結果，皆證實呈（甲基）安非他命陽性反應之事實，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告2份及桃園縣政府警察局八德分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、檢體監管紀錄表各2份在卷可稽（見本案偵查卷第95至101頁），益證被告甲○○轉讓予丙○○施用之物確為（甲基）安非他命無訛。綜上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○於本院審判期日之認罪自白係與事實相符，其二次轉讓安非他命之犯行，均洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、按安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（後修正為藥事法第22條第1款）規定之「禁藥」管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣，嗣又於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，且安非他命雖經該署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告復列入原麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理在案，且經87年5月20日修正公布、同年月22日施行之毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定為「第二級毒品」，惟其仍屬「禁藥」之一種，並未因嗣併列入「化學合成類麻醉藥品」、「第二級毒品」，而有所變異。又按92年7月9日修正公布全文、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第2項規定：「轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正公布、同年月23日施行之藥事法第83條第1項條文則明定，明知為禁藥而轉讓者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。是行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，係同時符合毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項明知為禁藥而轉讓罪之構成要件，此係屬一個犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。查：本件被告甲○○轉讓安非他命予丙○○之量，皆僅能供丙○○吸二、三口之事實，為證人丙○○證述在卷，且丙○○為成年人，核無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條規定加重其刑至2分之1之情形，而修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且前者屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，本件被告甲○○轉讓安非他命之行為，應優先適用藥事法第
83條第1項之規定處斷。核被告甲○○先後二次轉讓安非他命之犯行，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。被告甲○○於轉讓前持有該等少量安非他命之持有第二級毒品行為，均為高度之轉讓行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○先後二次轉讓安非他命犯罪，時間、行為各別，應分論併罰。
二、爰審酌被告甲○○本件犯罪係無償轉讓安非他命少量予同住之友人施用，於本院最後坦承犯行之態度，及其於本案發生前尚無被法院判刑紀錄，有臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可考等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑。又被告甲○○本案犯行之犯罪時間均係在96年4月24日以前，所犯皆合於中華民國96年罪犯減刑條例所列減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其上開二罪宣告刑之2分之1，並併定其應執行之刑。
三、末按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度臺上字第1678號判決意旨參照）。查：本案於被告甲○○上址房間內扣案之安非他命3包、吸食器3組、玻璃球3個、磅秤1個、分裝袋246個等物，被告甲○○供稱：係供自己使用安非他命之用等語（見本院上開審判筆錄第4頁），再觀以被告甲○○轉讓予丙○○之安非他命皆業經丙○○施用用盡，此見在丙○○上址房間未查獲任何安非他命之事實自明（見本案偵查卷第31、39頁）。是該等扣案物與被告甲○○先前已完成之轉讓安非他命犯行無關連性，尚不得於本案判決宣告沒收，於此敘明。
肆、同案被告乙○○部分，俟其通緝到案時另審結。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳盈錦到庭執行職務。
中華民國97年6月30日
刑事第二庭審判長法官王復生
法官陳坤地法官楊千儀以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官陳秀慧中華民國97年7月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。