臺灣新北地方法院88年度重訴字第493號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院88年重訴字第493號民事判決

裁判日期：民國89年08月15日

裁判案由：回復原狀等

臺灣板橋地方法院民事判決八十八年度重訴字第四九三號
原告甲○○訴訟代理人丙○○律師被告堡郡建設股份有限公司設臺北市○○○路○段○○號五樓法定代理人乙○○訴訟代理人 賈育民 律師右當事人間請求給付回復原狀等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）八百六十五萬六千四百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於民國八十五年五月三十一日提供所有坐落臺北縣永和市○○段第七一七地
號土地，面積五三平方公尺，由被告負責出資興建房屋，有雙方所訂立合建分屋契約書為憑，嗣同日原告與被告又對合建事宜，增訂附加批註條款，約定為合建契約之附件，雙方本誠信原則，互為保證履行，絕無異議，若因可歸責之一方，未依約執行，則視同違約（附加條款第一條）。並約定主契約內容與附加條款內容上有砥觸時，以附加條款約定內容為主（附加條款第廿五條）。而原告與被告就合建房屋完工期限，及遲延完工之法律效果，在附加條款第八條及第九條分別約定「乙方（即被告）應於簽訂本合建契約附加條款之日起二十六個月內，完成本約地上物之使用執照核發手續。（視為完工）」、「逾期完工，乙方同意按甲方所分得房屋總價之千分之一為每日違約賠償金。逾期三個月以上，則視同乙方違約。」，準上特別約定，被告應於簽訂合建契約附加條款之日起（即八十五年五月三十一日起）二十六個月內完成系爭合建房屋之使用執照核發手續，亦即被告應於八十七年七月三十一日之前取得。惟查，被告遲延至八十八年五月十七日始完成系爭合建房屋之使用執照核發手續，是被告顯然逾期完工三個月以上，依前揭附加批註條款第九條約定，應視為被告違約。
㈡被告違約時，依合建契約第十三條第七項「乙方（即被告）違約時，甲方得沒收
乙方保證金，並得終止契約收回土地及請求損害賠償，乙方絕無異議。」及附加批註條款第十九條「乙方違約時，甲方得沒收乙方之保證金、房租補賠款，並得收回土地及已施工之地上物，乙方絕無異議。」職是，被告違約時，原告顯然有解除合建契約收回合建土地之權利（按合建契約雖稱終止契約，但因本件合建契約並非屬繼續性契約，故雙方之真意應為解除契約，併此說明。），原告特以本起訴狀向被告為解除系爭合建分屋契約之意思表示。
㈢原告與被告間之系爭合建契約，既已解除，被告自應負返還原告所提供系爭合建
土地之義務，惟原告所提供合建土地之永和市○○段第七一七地號土地，因被告已將其與其他合建土地合併登記成為中正段第三一九地號土地，且將之移轉登記成共有狀態，故系爭合建土地已屬不能返還，依民法第二百五十九條第六款規定「應返還之物有毀損或滅失或其他事由，致不能返還者應償還其價額。」被告應償返不能返還系爭合建土地之價額，而原告所提供系爭合建土地即永和市○○段第七一七地號土地，經原告與被告在合建契約期間，雙方合意折價新台幣（下同）八百六十五萬六千四百元，有被告所提出合建土地貢獻比例價金計算表可稽，故被告在原告解除系爭合建契約後，應給付原告不能返還合建土地之價額八百六十五萬六千四百元。
㈣退步言之，若原告無解除系爭合建契約之權利，惟被告違約遲延完工事實甚明，
原告依前揭附加批註條款第十九條既約明被告違約時，原告得收回土地，被告依該特別附加批註條款，仍負有返還原告所提供合建系爭土地之義務，然系爭合建土地因與其他合建土地合併登記並移轉所有權成共有，而致不能返還，依民法第二百二十六條規定，被告應賠償無法取回土地之價額即八百六十五萬六千四百元。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈兩造於八十五年五月三十一日所訂立附加批註條款第八條約定，被告應於簽定
附加條款之日起二十六個月內，完成合建房屋之使用執照核發手續「視為完工」，係以簽訂附加條款為起算完工期間之起算點，並非以開工日為完工期限之起算點。雙方於訂約時，已就合建基地上有那些建物？土地、建物所有人為何？被告之設計規劃、申請建照、合建基地內有無國有土地？如何取得合建基地之國有地、基地周邊環境及道路狀況如何？實際開工興建至取得使用執照核發等時間為概括性的包含在完工期間內，被告簽約時信誓旦旦表示其可在簽訂附加條款之日起二十六個月內完成上開工作取得使用執照核發，雙方始訂立合建契約，是確認設計圖係包含在二十六個月內，被告以在八十六年一月四日才確認設計圖，故非可歸責被告遲延完工，實無理由。且合建完工期限之約定，所涉者為私權之爭執，應以合建契約約定為準，與政府之核准建照執照所規定開工期限，顯屬兩事，不容被告將合建契約附加批註條款所約定以簽訂附加條款日為完工期限始算日，曲解成建造執照所規定開工期限，被告所辯以建造執照之開工日為準，顯無可稽。
①被告於八十八年十月十二日答辯狀所提附證物一之附加批註條款㈡，並未就
系爭合建之開工與完工期限，有任何特別約定，此觀該附加批註條款之各條內容無涉及開工與完工期限之約定自明。至於被告所主張附加批註條款㈡第二條係就被告應就系爭合建案之「設計平面圖」、「使用建材表」、「建議樓層單價表」提供原告確認，俾便送審建照，係在確認設計圖等資料，而非就合建案之開工與完工期限為特別約定，被告以附加批註條款㈡第二條之確認資料，認為有與合建契約附加批註條款第八條所約定之完工期限有牴觸，實不足取。
②又原告與被告所簽第一次附加條款第四條約定被告應自簽約之日起八個月內
完成建築執照之申請及核發，而第一次附加條款第八條則約定，自簽約之日起廿六個月內被告應完成使用執照核發手續。事實上自訂定第一次附加條款日起至八十五年十二月七日止（自雙方第一次附加條款起已達六個月又七天），原告發現被告在建照申辦進度上始終無法有效執行，因此才會在八十五年十二月七日第二次附加條款第二條內再次強力要求被告應速辦各項有關建照申請之必要程序，也因此被告在原告之正確監督下才會於八十六年一月四日召開有關施工設計之最後確認會議，以上這些過程都是原告為實現全體地主應有之權益所默默做出之貢獻。最重要的是原告與被告所簽立合建契約（含附加條款），在建照申請之時程上並無任何違約罰則，原告與被告簽約內容中的最後防衛極限即是第一次附加條款的第八條及第九條內所示：「自簽約之日起廿六個月完工，逾期完工三個月以上視同違約。」因此本案最根本的重點是被告只要在八十七年十月卅一日以前取得使用執照，即無違約問題，至於何時取得建照，這些專業上的問題本應就由被告按進度自行設定。惟被告遲延至八十八年五月十七日始取得系爭合建房屋之使用執照核發，是被告顯然逾期完工三個月以上，依系爭合建契約附加批註條款第九條約定，應視為被告違約。而被告違約時，依合建契約第十三條第七項「乙方（即被告）違約時，甲方得沒收乙方保證金，並得終止契約收回土地及請求損害賠償，乙方絕無異議。」及附加批註條款第十九條「乙方違約時，甲方得沒收乙方之保證金、房租補賠款，並得收回土地及已施工之地上物，乙方絕無異議。」職是，被告遲延完工達三個月以上時，依系爭合建契約第十三條第七項與附加批註條款第十九條已約明原告有解除合建契約收回合建土地之權利，而該約定屬於契約約定之解除權，要與民法第二百五十四條之法定解除權無關，原告業已依此合建契約所約定解除權，以起訴狀向被告為解除系爭合建分屋契約之意思表示。
２、國有土地之遲延取得為可歸責於被告。①被告又以合建基地另一筆國有土地（即中正段七一二地號），須向財政部
國有財產局申購，始能申請建照，而財政部國有財產局臺灣北區辦事處於八十六年六月二十三日始准予讓售，而延至八十七年九月二日核發建照，並非可歸責被告云云。
②惟查，依系爭合建契約第一條，已約明中正段七一二地號國有土地由被告
負責解決，且該國有土地取得合建之利益亦完全歸被告，而被告以建築為專業之公司，就該七一二地號有土地如何申購取得即所需時間，應知之甚詳，且已規劃在系爭附加批註條款第八條所約定廿六個月完工期限內，而原告與其他地主於八十五年五月卅一日簽訂系爭合建契約中，已依合建契約第七條將土地使用權同意書、地上物拆除同意書及其他有關證件交付被告，被告所要求配合事項，原告並未有任何刁難或拒絕，但被告自八十五年五月三十一日訂約後，遲至八十五年七月三十日才申請公有畸零地合併使用證明書，且其申請因可歸責被告未依台灣省畸零地使用規則及台灣省公有畸零地合併使用證明書核發基準檢對並繪製圖說，始至八十五年十一月二十一日，才取得公有畸零地合併使用證明書。於取得公有畸零地合併使用證明書後，又遲延至八十六年二月二十七日才申請購買國有土地，且其申購又因可歸責被告未送請地政機關辦理分割登記，致遭要求先辦分割登記，始賡續作業。被告顯然遲延申購，因而遲延完工，自屬可歸責於被告。
③再由原始設計圖可看出原先建物概略為正方形，目前現場建物為Ｌ型。查
兩者之差異主要係由於被告與原永和市○○段○○○號地主無法取得合作條件之一致，而被告又不願放棄兼併納入永和市○○段○○○號土地之合建利益，以致與三一八號地主輾轉談判協商而延誤工期。
④另國有土地本就鼓勵民間合法合併開發，按土地法規定只要國有地周邊地
主依法提出申請並繳交土地價款，隨時均會准予購地開發。何況，本合建主契約第七條第二項明文約定，所有地主在簽立合建主契約之同時，已將「土地使用權同意書」用印交予被告，也就是說被告依憑該「土地使用同意書」隨時可向國有財產局申購取得本案內之第七一二號土地。
⑤綜上陳述，被告向原始地主主動提出合建計劃之初，即已預留彈性變動合
建基地之權利（有合建主契約第二頁第一條第三項為證），也就是說建物是原計劃的「概約正方形」或是現在的「Ｌ型」，其主動權完整的屬於被告，如今被告以「國有地取得時間」資為「延誤工期責任」之藉口，實無理由。
⒊被告遲至八十六年九月二日取得建照執照核發為可歸責於被告。
依建築法第三十三條規定「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建照執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照」，換言之，申請人申請書交付與檢具圖說如合格者，於申請十日內即可取得建照執照核發。查本合建案，被告於八十六年二月間提出申請建照，但被告所提出申請書除土地使用同意書不完全外，另尚有申請書項寫不完全、及設計圖、結構平面圖有通風設備、開窗距離、碰撞距離等等與建築法規不合項目，而由臺北縣政府工務局要求其應依法改正，亦因此之故，致遲延取得建照，被告於八十六年五月十六日取得國有土地使用權同意書後，又因建物高度限制範圍，私設道路、殘障設施等設計圖不合項目，與供公眾通行切結未附等因素，於八十六年七月二十一日遭臺北縣政府工務局要求改正，被告改正後才遲延至八十六年九月二日取得建照執照核發。
⒋被告又辯稱應以契約約定之開工日起十八個月申領使用執照視為完工，並認其
在八十六年十一月二日開工在八十八年五月十七日取得使用執照核發，並未有遲延完工問題云云，但查系爭合建契約第八條第三項之完工期限之約定，因與系爭合建契約附加條款第八條之約定抵觸，依附加條款第二十五條之約定主契約內容與本附加條款內容上有抵觸時，以本附加條款約定內容為主，是被告以主契約第八條第三項之完工期限資為未遲延完工之答辯，殊屬無理。
⒌被告再抗辯除原告外，房屋均已完工交屋，原告主張回復原狀，顯為權利之濫
用云云，但查附加條款係原告與被告之特別約定，已以表示契約當事人對該特別條款之權利義務關係特別重視，而被告違約遲延完工之期限高達二百八十九天，已屬嚴重違約，原告行使違約之約定解除權，並請求回復原狀之權利，並無權利濫用之問題。
⒍原告未曾在八十八年六月接獲被告通知交屋，被告所提被證廿八之通知函，係
通知其他地主交屋，不能將被告通知其他地主辦理交屋之通知函充當被告有通知原告辦理交屋之證據，被證廿九切結書亦屬其他地主所書立，要與原告無關。而本件合建土地之合併分割之手續依約應由被告負責辦理，而土地合併需有地主印鑑證明，而被告自承在八十七年五月二十一日即完成土地合併，足證被告早在八十七年五月二十一日之前早已取得原告之印鑑證明，亦即原告早在被告違約之前即配合被告辦理土地合併事宜。而辦理建物第一次登記部分，因原告與其他合建地主均列為起造人，依被告所提被證卅五所示，申請人非原始起造人始須檢附其他證明文件如印鑑證明等，被告未將辦理土地與建物所有權登記合建地主所應配合之事項分列，概括陳述原告必須檢附印鑑證明書，企圖混淆鈞院，殊無足取。
⒎八十七年八月一日後，被告並無通知原告就合建案須再配合辦理任何事務，被
告所提被證卅八、卅九、四十，係被告依合建契約應履行之義務，而非原告應配合之事務，而被證四一、四二之通知書，均非通知原告之通知書。
⒏再依被告對外公開銷售之預定買賣契約書第十一頁第九條第一項可知本案主建
物工程由開工至取得使用執照僅需三百六十五日曆天。而原告與被告所簽立之合建契約附加條款第四條及第八條約定於簽約之日起七百九十個日曆天完成使用執照核發手續。更於附加條款第九條約定超過八百八十個日曆天始以違約論，以八百八十天扣除三百六十五天尚餘五百十五天，足證原告基於誠信合作給予被告充份時間去準備一切合建動工前的各種協商整備工作。如今被告以一千一百五十九天來完成三百六十五天即可完成之工作，造成原告在精神、時間、財務、體力上重大損失，違約事實不容詭辯。
⒐被告稱原告之子 馬震 訂購Ａ棟六樓，卻僅支付一期價款，經被告催繳仍不繳納
．．．云云。查馬震與被告簽立之預定買賣契約書明文約定馬震共應繳納二期價款，第一期已於八十七年六月十二日繳納，第二期應於八十八年五月十七日於被告取得使用執照時繳納。惟原告與被告以附加批註條款㈡第五條第三項第二款互為約定，若合建分屋結算係被告應補找原告時，被告同意該補找款得與Ａ棟六樓之應付款互為扣抵。
⒑原告與被告間之系爭合建契約，既已解除，被告自應負返還原告所提供系爭合
建土地之義務，惟原告所提供合建土地之永和市○○段第七一七地號土地，因被告已將其與其他合建土地合併登記成為中正段第三一九地號土地，且將之移轉登記成共有狀態，故系爭合建土地已屬不能返還，依民法第二百五十九條第六款規定「應返還之物有毀損或滅失或其他事由，致不能返還者應償還其價額。」被告應償返不能返還系爭合建土地之價額，而原告所提供系爭合建土地即永和市○○段第七一七地號土地，經原告與被告在合建契約期間，雙方合意折價八百六十五萬六千四百元，故被告在原告解除系爭合建契約後，應給付原告不能返還合建土地之價額八百六十五萬六千四百元。原告所主張之訴訟標的為民法第二百五十九條第六款之解除契約回復原狀之請求權，與附加批註條款第十九條、民法第二百二十六條之請求權，二者為競合合併。
三、證據：提出下列證物為證：原證一：合建分屋契約書影本乙件。
原證二：附加批註條款影本乙件。
原證三：使用執照影本乙件。
原證四：土地登記簿謄本乙件。
原證五：合建土地貢獻比例價金計算表影本乙件。
原證六：台北縣政府工務局八五北工建字第七四九三五號函影本。
原證七：財政部國有財產局台灣北區辦事處簡便行文表影本。
原證八：建築法第三十三條條文影本。
原證九：台北縣政府工務局八六北工建字第四二一號函影本。
原證十：台北縣政府工務局八六北工建字第二七一九號函影本原證十一：賈育民律師事務所函影本乙份。
原證十二：丙○○律師事務所函影本乙份。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示，如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠原告起訴主張於八十五年五月三十一日與被告簽訂合建分屋契約書，將其所有坐
落台北縣永和市○○段○○○○號土地面積五三平方公尺之土地，由被告負責出資興建房屋，就合建契約之性質言，應屬互易。
㈡雙方於同日又簽訂「附加批註條款」，作為契約之附件，且於第二十五條約定主
契約內容與本附加條款內容有抵觸時，以本附加條款約定內容為主。」，雙方又於八十五年十二月七日再簽立「附加批註條款㈡」，於第七條第二項約定「原契約或補充條款與本次附加條款有抵觸時，以本次附加條款內容為主。」，故有關申請建照、開工、完工均應依第二次附加批註條款為據。原告避而不談第二次附加批註條款，有意規避。
㈢原告主張被告應於八十五年五月三十一日起二十六個月內，即八十七年七月三十
一日之前，完成系爭合建房屋使用執照核發，但查，八十五年十二月七日再簽立之「附加批註條款㈡」第二條明定：「乙方於本第二次附加補充條款簽訂日起三十日內以雙掛號方式，就本合建案之設計平面圖、使用建材表、及建議樓層單價表提供甲方，並通知本案全體土地所有權人召開會議經研討認可後，應即辦理送審建照等相關事宜。」，被告通知全體土地所有權人於八十六年一月四日召開會議，認可相關圖表。由於合建基地另有一筆中正段七一二地號面積三三點四一平方公尺為國有土地須向財政部國有財產局申購，始能申請建照，被告就該筆裡地申請合併使用經台北縣政府於八十五年十一月二十一日發給證明書，財政部國有財產局台灣北區辦事處於八十六年六月二十三日始准予讓售該筆七一二地號土地。從而本件建照申請前應經全體土地所有人認可設計圖樣，並申購國有土地延至八十六年九月二日核發建造執照，並非可歸責於被告。
㈣基於契約公平原則，應以建照核發後，被告施工有無延誤決定遲延標準。查兩造
所定合建分屋契約書第八條第三項規定：「乙方應於核准建築執照後且地上房屋拆除完成日起三個月內申報開工，自開工日起十八個月內申領使用執照並視為完工。」，而建造執照上所規定竣工期限為自開工核准日起十六個月完工，故應以契約約定之開工日起十八個月申領使用執照視為完工，較為合理。
㈤本件被告於八十六年十一月二日舉行動土開工典禮，如依契約約定，起算十八個
月，應於八十八年五月二日申領使用執照，逾期視為遲延完工，本件使用執照於八十八年三月十六日申領，於五月十七日核發，故應未有遲延完工問題。
㈥原告片面主張被告遲延逾期三個月，視為違約而主張解除契約，請求回復原狀因
系爭永和市○○段○○○○號已合併登記為同段三一九地號，將之移轉登記成共有狀態，已屬不能返還，主張依被告提出合建土地貢獻比例價金計算表所列八百六十五萬六千四百元償還價額，並無理由：
⒈被告自簽署第一份附加批註條款後至申請核發建照前，經過八個多月期間購置
國有地及經全體合建土地所有權人同意設計圖，並非可歸責於被告，自不得依附加批註條款第一條，科被告違約責任。
添⒉原告本分得Ｂ棟二樓，要求更換至Ａ棟五樓；再以其子馬震名義訂購Ａ棟六樓
，每坪按十六萬五千元計算，並另行簽訂買賣契約書，馬震迄今只繳納一期價款，其餘經催告後仍不繳納，且其欲向銀行貸款，於八十八年六月十七日下午，要求被告將價款提高為每坪二十二萬元，另立一份虛偽之契約書供其貸款之用，被告拒絕配合，原告才藉故興訟。
⒊本合建契約參與合建之地主共十六戶，除原告外其餘均對合建之房屋滿意，足
證原告起訴並無理由。添㈦原告起訴主張如無解除契約之權利，因被告遲延完工違約其得收回土地，今除原
告外，房屋均已完工交屋，原告主張回復原狀，顯為權利之濫用，故原告依此濫用之權利請求賠償無法取回土地之價額，當然不應准許。
㈧原告預慮自己請求無理由時，主張被告違約事實明顯，原告亦得向被告請求依遲
延天數，每日按原告分得房屋總價（八百四十七萬八千八百七十元）千分之一計算違約賠償金，此項請求亦不應准許。㈨原告主張「被告應於簽訂附加條款之日起二十六個月內，完成合建房屋之使用執
照核發手續視為完工，係以簽訂附加條款為起算完工期間之起算點，並非以開工日為完工期限之起算點．．．是確認設計圖係包含在二十六個月內，被告以在八十六年一月四日才確認設計圖，故非可歸責被告遲延完工，實無理由。」云云，應不足採。查：
⒈建築管理為政府基於公權力對人民建屋自由所加之限制，其有關建築許可、建
蔽率、容機率、及施工檢驗、使用執照核發等均有一定之規範，故有關建築工程，必須領有建築執照始可動工，縱當事人契約訂立設有概括之完工期限，但未申請建造執照，亦無從提前開工，自應以建造執照所規定開工期限為準。⒉一般商業習慣，對於合建契約，均有何時聲請建造執照、何時開工、何時完工
、何時交屋，均有明確規定，未如兩造所定附加批住條款籠統約定完工期限者。
⒊兩造於八十五年十二月七日再簽附加批住條款㈡第二條約定「乙方於本第二次
附加批註條款簽訂日起三十日內以雙掛號方式，就本合建案之設計平面圖使用建材表．．．並通知本案全體土地所有權人召開會議經研討認可後，應即辦理送審建照等相關事宜。」⒋由上所述，原告所主張「係以簽訂附加條款為起算完工期間之起算點，並非以
開工日為完工期限之起算點。」並不足採信。添㈩原告又稱「附加批註條款㈡，並未就系爭合建之開工與完工期限，有任何特別約定．．．係在確認設計圖等資料，而非就合建案之開工與完工期限為特別約定。
」並非實在。按：
⒈簽附加批註條款㈡第二條約定「．．．並通知本案全體土地所有權人召開會議
經研討認可後．．．」，此處既然約定「研討認可後」，即為聲請建築執照之先決條件，換言之，未經研討認可自不得聲請建照。
⒉若被告未經原告等全體土地所有權人召開會議研討認可，即送召開工，若任何
人對「設計平面圖」或「使用建材表」有不同意情況，被告勢必又要變更設計，徒增困擾。因此配合原告要求於認可後，才申請建造執照。
⒊從而，附加批註條款㈡就系爭合建之申請建造執照設有期限，原告主張顯不足採信。
原告又稱「．．．事實上自訂定第一次附加條款日起至八十五年十二月七日止，
原告發現被告在建照申辦進度上始終無法有效執行，因此才會在八十五年十二月七日第二次附加條款內再次強力要求．．．以上這些過程都是原告為實現全體地主應有之權益所默默做出之貢獻．．．被告實無法苟同。
⒈原告與被告簽立附加條款，係為刁難被告，並非為實現全體地主應有之權益所
默默做出之貢獻，倘係為全體合建地主之權利，原告何不通知全體合建地主與被告共同簽訂附加條款，為何只有原告一人與被告簽訂附加條款？此觀諸附加條款㈡第十八條自明。
⒉原告主張「因此本案最根本的重點是被告只要在八十七年十月三十一日以前取
得使用執照，即無違約問題，至於何時取得建照這些專業上的問題本應就由被告案進度自行設定。」更非的論。建築既屬專業，並非只有取得建照一項舉凡設計、施工及勘驗、工地管理等等均為專業，原告只要求限期取得使用執照，但被告所考量者為整個建築工程之完善與安全，故去年九二一大地震經得起考驗即為明證。添原告又主張「國有土地之遲延取得為可歸責於被告」，應不足採：
⒈中正段七一二地號土地，雖約明建主應負責解決，且該國有土地取得合建之利
益亦完全歸被告，依常理建主未有故意遲延取得權利者，更何況並非如原告所稱取得四鄰地主之土地使用同意書，即有權購買國有土地，倘如此，何必須有台北縣核發之公有裡地合併使用之證明書，且國有財產局八十六年四月三日函說明二指出：本案前述土地部分係屬「裡地」，該部分土地需俟報奉行政院核准後，使得辦理讓售，足證國有土地取得遲延非可歸責於被告。
⒉原告又主張「原始設計圖建物略為正方形，目前現場建物為Ｌ形，．．．而被
告又不願放棄兼併納入永和市○○段○○○號土地之合建利益，以致與三一八號地主輾轉談判協商而延誤工期。」，查被告原先的確有意與中正段三一七三一八地號土地一併合建，其目的在於求得土地地形之方正，談判不成才改為現狀，也經全體地主同意。原告將談判不成之原因歸責於被告，並不公平且無依據。若謂「被告又不願放棄兼併納入永和市○○段○○○號土地之合建利益，以致與三一八號地主輾轉談判協商而延誤工期。」則被告何不草草結束談判早日獲利了結，豈不更有利？原告於言辭辯論意旨狀第八頁第柒項謂：「原告所主張之訴訟標的為民法第二百
五十九條第六款之解除契約回復原狀之請求權，與附加條款第十九條、民法第二百二十六條之請求權，二者為競和合併．．．」云云，尚有不當，不應准許。
⒈兩造合建之目的，在原告而言是取得新房屋，在被告言是取得分得房屋之出售
所得，被告縱有遲延完工，亦屬違約處罰之範疇，更不能因原告片面主張之違約金額被告不同意給付，原告即有解除合建契約之權利。
添⒉原告主張被告遲延，至多得請求給付違約金，蓋兩造所定合建契約並非民法第二百五十五條之定期給付，故原告無解除合建契約請求回復原狀之權利。
⒊原告本於民法第二百五十九條第六款之解除契約回復原狀請求權，與附加條款
第十九條、民法第二百二十六條之請求權，二者並非競和合併，應屬於選擇之合併，更何況被告並無民法第二百二十六條之給付不能情形，原告主張顯然無據。
查建築規劃設計，其所牽連之關係法規，承辦機關及各項細節問題，非常龐雜費時，爰就主要項目臚列於左：
⒈協商確定真正有意願且可參加合建之地主，以便確定界址範圍；設計興建並計算地主與建商雙方權益之分配（如分屋及合建保證金給付等）。
添①本件原有合建標的中，三一八地號因繼承問題未能解決，連帶與三一七地號二筆土地無法參與合建，使合建基地範圍縮小。
②原計畫合建範圍包括三一七、三一八地號與合併後之三一九地號，如今實際建築基地僅為三一九地號，亦為全體合建地主（包括原告）所認知。
添⒉建築基地整地前應辦事項：
①須等候全體地主或承租戶遷讓並騰空交屋。
②原有舊建物須先向地政事務所申辦測量成果，以供地主因合建須移轉土地持
分給建商時，憑以向稅捐機關申辦「自用住宅優惠稅率」③地主個別資料建立與問題解決：例如本件原告向被告額外要求換屋、購屋（
原分得Ｂ棟二樓要求更換景觀較佳之Ａ棟五樓，並以以犧牲價要求讓售Ａ棟六樓與原告），被告若不接受其條件，則無法順利完成合建案。
④發放租金補貼款給地主，並接收點交地上物：原告係八十五年六月起開始向
被告收取每月一萬元之租金補貼款，房屋卻於同年十二月七日簽立「附加批註條款㈡」後，依第三條約定自行拆除房屋並整理基地，換言之在此之前，被告尚不得拆屋整地。
⒊建築設計以前應辦事項：
①向台北縣政府工務局申請舊建物拆除執照。
②憑拆除執照向電信、電力、自來水、瓦斯公司申請停話、停電、停水、停瓦斯拆管線等原有設備並停止收費。
③雇工拆除地上物，清理運離整平基地，以利現場實地精確測量。
④代地主向地政機關申辦舊建物滅失測量與登記。
⑤代地主向稅捐機關申辦停止課徵房屋稅。
⑥委託測量公司向建管機關申辦「建築線指示」。本件於八十五年五月二十三日申請，同年六月二十一日核准。
⑦畸零地之申請合併：基地內依建築線指示其中七一二地號（國有地）須合併
建築使用，依法須先行取得建管機關所核發之畸零地（裡地）合併證明後，始得辦理。本件畸零地於民國八十五年七月三十日提出申請、建管機關於同年十一月二十一日核准，復於十二月十九日完成更正。
⑧被告為求盡善盡美，於八十五年十一月二日發函邀請建築師與全體地主，共
同於八十五年十一月九日下午舉辦說明會，檢討修正相關之平面立面造型等添。
⑨參照兩造於八十五年十二月七日所簽立「附加批註條款㈡」第二條約定，於
八十五年十二月九日函請全體地主，於八十六年一月四日確認建築設計圖，及合建分屋作業，向國有財產局申購畸零地應被文件等。
⑩被告為履行合建契約，特依合建分屋契約書出資，而由合建地主其中之馬本清具名，申購國有畸零地。
⑪原告於八十六年二月二十四日，始備齊拋棄申購國有畸零地申購書及檢附印鑑證明書等文件。
⑫被告隨即於八十六年二月二十六日，依規定檢送各項文件，向財政部國有財產局台灣北區辦事處提出申購。
⑬被告為爭取時間，期早日向建管機關申請「建造執照」手續，更於八十六年
二月二十七日申請得以預繳保證金方式，先行發給該畸零地（裡地）之土地使用權同意書，以利作業。
⑭國有財產局台灣北區辦事處於民國八十六年三月六日發函謂：「．．．．須
送請地政機關辦理分割登記，無法於短期內完成，須俟辦妥後方能賡續作業．．．．」。
添⑮被告謂求迅速，復於民國八十六年三月二十日再次向國有財產局台灣北區辦
事處申請得以預繳保證金方式，先行發給該畸零地（裡地）之土地使用權同意書，以爭取時效並維民益。
⑯惟國有財產局台灣北區辦事處於八十六年四月三日發函謂：因所購土地部分
係屬「裡地」，該部分土地依法需俟報奉行政院核准後，始得辦理讓售，另通知應檢附有關證件送處憑以續辦。
⑰其後於民國八十六年五月九日發函：准予預繳四百五十萬元正，先行核發土地使用權同意書。
⑱被告於八十六年五月十三日下午前往該處申辦，並完納預繳手續。
⑲國有財產局台灣北區辦事處於八十六年五月十六日發函寄送該申購地之土地使用權同意書。
⑳嗣於八十六年六月二十三日始發函准予讓售該應合併使用之畸零地。
⒋申請建造執照：
①自汐止「林肯大郡」倒塌事件後，建管機關對審照既嚴格又緩慢，且項目繁多。
②台北縣自八十七年七月一日起全面實施容積率管制（即可建築之樓地板面積
減少，本件合建案若實施容積率，只能建五層而非六層）③為免容積率實施之損失，故八十七年上半年申請建照數量暴增，因而核照速度遲緩。
④被告為顧及整體利益，在未取得畸零地之土地使用權同意書前，即於八十六年二月間向建管機關申請。
⑤經補送土地使用權同意書後建管機關於八十六年七月二十一日發函指有部分項目要改正。
⑥本案建造執照台北縣政府至八十六年九月十日才核准發放領取。
⑦在於八十六年十月二日核准確定各棟、各戶之起造人（包括全體地主與建商）。
⑧向主管機關申請臨時水電供工地營建施工使用。
⑨申報開工前，應向政府道路養護單位申告查線，查詢施工範圍內對與基地有
關之公共設施管道、管線之維護事宜，並取得證明文件，以憑申報開工；以免因工程施工而破壞公共設施，給社會大眾帶來不便或危害。
⑩安全圍籬設置：檢具施工計畫圖說等，由承包之營造廠商向建管機關申報查核准與開工。
⑪本合建案於八十六年十一月二日舉行動土開工典禮。
⑫本合建案於八十六年十一月二十七日核准申報開工。
⑬本合建案之建築工程於八十八年二月初即全部竣工，並向台北縣政府工務局申請核發使用執照在案。
⑭本合建案之使用執照，係八十八年五月十七日核發。
⑮自開工至申領使用執照，總工期僅有十六個月，至核發使用執照僅有十八個半月，並未有遲延達三個月以上原告得解除契約之條件。
本合建案除原告外，其餘地主均無意見，原告非但於簽約過程中為圖一己之私，於八十五年五月三十一日與被告簽訂附加批註條款，對被告多加約制外，於該批
註條款第二十條、第二十二條為其得以換屋立下特約，並於第二十三條強求被告以八五折之優惠價售予售予原告增購之一戶，第二十四條約定原告得以自由意願變更兩戶隔間之條件，八十五年十二月又簽訂附加批註條款㈡，均為對原告個人利益所為之約定，否則本合建案將受原告之杯葛而無法進行，本件其他合建地主均已交屋且無異議，唯有原告因換成Ａ動五樓並增購Ａ棟六樓卻因自行變更室內設計造成排水不良及要求被告另立一份抬高售價不實之契約供其向銀行貸款，未獲被告同意而提起本訴，基於契約公平原則，實不應准許，且其主張均無理由。原告於八十九年三月十七日所據補充辯論意旨狀中，主張「依附加批註條款第八
條約定，被告應於八十五年五月三十一日起二十六個月內完工，亦即被告應於八十七年七月三十一日之前取得系爭房屋之使用執照。」根本忽視建築管理及只問結果不論過程，應不足採信：
⒈本件建造執照於八十六年九月十日始由台北縣政府核發，在未取得建照以前根
本不能開工，若依原告所主張，八十七年七月三十一日應取得使用執照，則扣除申請至核發期間二個月至少應在五月底完工，施工期間十八個月，豈不於八十五年十二月就應已開工。
⒉若於八十五年十二月就已開工，原告豈有再簽訂附加批註條款㈡約定確定資料
拆屋整地條款之必要？足證附加批註條款㈡之簽訂，確有修正附加批註條款第八條所定完工期限之情事。添⒊政府對建築管理所為行政作用，應高於私人契約之位階，換言之，私人契約應
不得抵觸建築管理法令之規定，被告何時取得建造執照，何時完工，均應受主管機關之規定約束，本件完工期限自應依建造執照所規定之期限為準。
依合建分屋契約第十條第三項約定，土地增值稅應以自用住宅稅率核課，即漲價
總額乘以百分之十，由被告補貼原告，但本件原告卻不遵守約定，要求被告負擔二分之一，其他地主合建土地面積大於原告，被告補貼之金額反而較少，足證原告處處算計被告，原告要求以其抽籤分得之Ｂ棟二樓換取Ａ棟五樓，再增購Ａ棟六樓，自行找人變更設計改變室內隔間，由於阻塞陽台原有排水管造成屋內積水卻發函誣指被告建屋瑕疵，原告並要求被告另立一份抬高售價不實之契約供其向銀行貸款，未獲被告同意而提起本訴，具見原告藉詞濫訟。
針對原告於八十九年七月二十四日所具辯論意旨㈣狀提出答辯如後：
⒈關於原告稱：「未曾在八十八年六月接獲被告通知交屋，被證二十八係通知其
他地主交屋．．．．被證二十九亦屬其他地主所立，要與原告無關。但查：①參與合建之地主，既然有十數位地主，依常理不可能完工時只通知其他地主而不通知原告。②再依合建分屋契約書第五條第二項約定，自原告將地上物騰空交予被告拆除之日起至完工通知交屋日止，被告每月給付原告租金補貼款一萬元，而被告就此項補貼款，於八十八年六月間停止發放，若未通知交屋，原告焉有不向被告請求之理？③原告之子馬震，於接獲交屋通知後，曾以武昌建設股份有限公司之信紙寫信傳真給被告之法定代理人，足證原告所稱未通知其交屋，全非事實。
⒉原告於前開辯論意旨㈣狀第三、四兩段所述，實係不明白作業程序所為錯誤之
陳述：①合建土地因各地主提供土地面積不盡相同，而分得房屋面積或可能相同，為計算持分故須將土地辦理合併，此時須各地主提供印鑑證明配合辦理，原告已提出故能辦理合併。至於分歸建方（即被告）之土地，係以買賣方式辦理移轉，當然亦須原告提出印鑑證明。②被證僅為被告釋明辦理建物所有權登記應備文件，原告竟指為被告意圖矇混鈞院，尚屬無據。添⒊原告稱：「八十七年八月一日後，被告並無通知原告就合建案須再配合辦理任何事務，．．．而被證四一、四二之通知書，均非通知原告之通知書」但查：
①建方要求地主退還保證金，屬於整體作業之一環，不可能僅通知一部份地主退還，而不要求原告退還之理。②原告應分配之房屋，於八十八年六月二十九日發給所有權狀，被告於七月間以被證四十二通知全體合建地主前來辦理決算及領取權狀，原告竟稱非通知原告者，並非實在。
⒋原告又稱：「．．．使用執照之聲請係由被告辦理，被告何時取得使用執照核
發，原告並不知情，直至八十八年七月二十一日被告委請律師發函原告請求退還第二階段合建保證金．．．」但查①就現實層面而言，退回保證金係對建方有利之事項，建方當然希望愈早退回愈好，而且通知不會只發給其他人而不發給原告，原證十一為被告委請律師催告原告給付之函文，此可由該函說明二括號內文字證明被告早已函知並電告在案，原告迄今仍未退還該筆保證金。
⒌原告又稱：「畸零地合併及國有地申購與聲請建造執照，拆除地上物、又可並
行不悖．．．。」，原告此項陳述既非事實，尤非適法：①依台灣省畸零地使用規則第十一條規定「畸零地非經合併使用，不得建築」第十六條規定「申請公有畸零地應檢附縣市政府核發之公有畸零地合併使用證明書」。②本件被告如未依法令取得前開公有畸零地合併使用證明書，根本無從申請建造執照。③地上物若未拆除，建造執照亦無法聲請，原告八十五年十二月七日簽訂附加批註條款㈡，依第三條約定被告於該日之後始能拆除原告原有之房屋，如依合建分屋契約書第四條第三項約定，原告應於八十五年四月十三日簽約後六十日內將地上物騰空交予被告拆除，則原告遲延將地上物交被告拆除達六個月之久，又怎能苛責被告遲延？⒍原告又稱：「又依建造執照所示，被告實際施工從八十六年十一月二十七日開
工起至六樓頂板完成費時僅七個月，換言之，被告所評估從訂定附加條款，至完工取得使用執照核發，在二十六個月完成，已屬有所預留較為寬長之期間，然被告仍遲延完工達九個多月，實屬違約重大」云云，並非屬實：
①一般合建契約之所以限制建方完工期限，在於避免建方於工程進行中拖拖拉
拉，時而停工時而復工，將施工期間拉長，本件被告對於工程管制極為嚴謹始能在七個月內完成結構體施工，並無任何怠工情事發生，原告所稱遲延完
全在實際施工之前置作業階段，而該階段雖被告已預留時間，但仍難免遲誤應非被告所能預見，且並非全可歸責於被告。添②原證二之附加批註條款後所附一層平面圖，與使用執照背面之平面圖就房屋
建築之位置言，已顯然不同，足證在建造執照聲請前，整個建築方案已有變動，當然不能再以該批註條款科被告遲延責任。添③依民法第二百三十條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，
債務人不負遲延責任。」既然開工前諸多事宜用去不少時間，又不可歸責於被告，自不能視為被告違約。
綜上所述，原告不論遲延之原因為何，遽依其個人與被告簽訂之附加批註條款，
泛指被告遲延，而不論整體建築之是否安全與完整，與其他合建地主就整個合建案之意見，主張被告違約，並請求被告償還不能返還合建土地之價額八百六十五萬六千四百元，其解除契約是在被告完工辦妥所有權狀通知交屋之後，屬於權利之濫用，依法自不應准許，故原告之訴應無理由，應予駁回。
三、證據：提出下列證物為證：證物一：附加批註條款（二）。
證物二：開會通知。
證物三：會議紀錄。
證物四：臺北縣政府發給之證明書。
證物五：財政部國有財產局臺灣北區辦事處函。
證物六：建造執照影本。
證物七：申辦「建築線指示」。
證物八：畸零地之申請合併使用之相關文件。
證物九：通知書。
證物十：通知書。
證物十一：信託契約書。
證物十二：原告所具拋棄書。
證物十三：申購國有土地收件證。
證物十四：申請書及收據。
證物十五：國有財產局臺灣北區辦事處簡便行文表。
證物十六：申請書及收件證明。
證物十七：國有財產局臺灣北區辦事處函。
證物十八：國有財產局臺灣北區辦事處函。
證物十九：繳款收據。
證物二十：國有財產局臺灣北區辦事處函。
證物二十一：國有財產局臺灣北區辦事處函。
證物二十二：臺北縣政府工務局函。
證物二十三：臺北縣政府工務局函。
證物二十四：建造執照。
證物二十五：通知函。
證物二十六：臺北縣政府工務局函。
證物二十七：使用執照。
證物二十八：通知交屋函。
證物二十九：提前裝潢切結書。
證物三十：興建房屋之基地辦理土地合併應準備文件。
證物三十一：土地登記簿謄本。
證物三十二：土地所有權移轉登記應備資料及辦理程序。
證物三十三：通知辦理土地持分產權移轉登記。
證物三十四：土地增值稅單。
證物三十五：建物所有權移轉登記應備資料及辦理程序。
證物三十六：建物所有權狀影本。
證物三十七：代刻印章同意書影本。
證物三十八：天然氣裝置工程計價單。
證物三十九：地上權拋棄證明書及契約書。
證物四十：臺北縣稅捐處中和分處函。
證物四十一：退還合建保證金通知函。
證物四十二：辦理決算及領取權狀之通知函。
證物四十三：原告要求被告負擔二分之一土地增值稅之證據。
證物四十四：其他合建地主應繳土地增值稅稅單。
證物四十五：原告傳真函。
證物四十六：原告房屋所有權狀影本。
證物四十七：臺灣省畸零地使用規則。
理由
甲、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第二十四條第一項前段定有明文。依兩造所訂立之合建契約第十六條第二項之約定，合意由本院為第一審管轄法院，本院自有管轄權，合先敘明。
乙、兩造爭執要旨：
一、原告主張於八十五年五月三十一日，提供所有坐落臺北縣永和市○○段第七一七地號土地，面積五三平方公尺，由被告負責出資興建房屋，兩造所訂立合建分屋契約書並增訂附加批註條款，依約被告應於簽訂合建契約附加條款之日起二十六個月內（即八十七年七月三十一日）完成系爭合建房屋之使用執照核發，惟被告違約遲延至八十八年五月十七日始取得系爭房屋之使用執照，逾期完工三個月以上，依合建契約約定，原告有解除契約收回土地之權利，遂以本起訴狀向被告為解除系爭合建分屋契約之意思表示。合建契約既已解除，被告自應負返還原告所提供系爭合建土地之義務。因原告所提供之土地，已與其他合建土地合併登記為中正段第三一九地號，並移轉登記為共有，屬不能返還，依民法第二百五十九條第六款之規定，應返還之物，已不能返還時，被告應償返系爭合建土地之價額八百六十五萬六千四百元。退步言之，若原告無解除系爭合建契約之權利，因被告違約遲延完工事實甚明，原告依前揭附加批註條款第十九條既約明被告違約時，原告得收回土地，被告仍負有返還原告所提供合建土地之義務，然該土地因與其他合建土地合併登記並移轉所有權成共有，不能返還，依民法第二百二十六條規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，被告應賠償無法取回土地之價額即八百六十五萬六千四百元。爰依債務不履行之法律關係，請求被告給付八百六十五萬六千四百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告則以兩造另於八十五年十二月七日簽立「附加批註條款㈡」，其中第二條明定被告應於三十日內以雙掛號方式，就本合建案之設計平面圖、使用建材表、及建議樓層單價表提供原告，並通知本案全體土地所有權人召開會議經研討認可後，應即辦理送審建照等相關事宜，以「經研討認可」為申請建築執照之先決要件。且因合建基地另有一筆中正段七一二號為國有土地，被告為就該筆土地申請合併使用，經臺北縣政府於八十五年十一月二十一日發給證明書，財政部國有財產局臺灣北區辦事處於八十六年六月二十三日始准予讓售該筆土地。從而本件建照申請前，被告經過八個多月期間購置國有地，並於八十六年一月四日召開會議，經全體合建土地所有權人同意設計圖，此時間之延滯，並非可歸責於被告。被告於八十六年十一月二日舉行動土開工典禮，依兩造所定合建分屋契約書第八條第三項規定：「乙方應於核准建築執照後且地上房屋拆除完成日起三個月內申報開工，自開工日起十八個月內申領使用執照並視為完工。」，被告應於八十八年五月二日申領使用執照，本件使用執照於八十八年三月十六日申領，於同年五月十七日核發，未逾兩造合建分屋契約書第八條第三項約定之期限，自無遲延完工問題。原告主張被告遲延完工，視為違約而主張解除契約，請求回復原狀，並因土地已屬不能返還，主張被告應償還價額，並無理由。況參與合建之地主共十六戶，除原告外，房屋均已完工交屋，原告主張回復原狀，顯為權利之濫用。準此，原告之訴，顯無理由云云，資為抗辯。
丙、得心證之理由：
一、原告主張其提供所有坐落臺北縣永和市○○段第七一七地號土地與被告合建系爭房屋，並於八十八年五月十七日取得系爭房屋使用執照核發之事實，業據提出合建分屋契約書、附加批註條款、使用執照影本各一件為證，被告亦不加爭執，自堪信為真實。是以，本件爭執要旨，厥為系爭房屋使用執照之核發是否逾期？原告是否得據以解除契約？茲分述如后。
二、按在私法關係中，個人之取得權利，負擔義務，純由個人之自由意志，國家不得任意干涉，從而基此自由意思，締結任何契約，除違反公序良俗及強制或禁止規定外，不論其內容、方式如何，法律概須保護，而依契約自由原則應包括相對人選擇自由及內容決定自由。即基於雙方之自由之意思表示，亦可自由決定契約解除之方式。且民法第一百四十八條第一項規定：「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。」此為權利濫用之禁止。權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，在主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量。
三、原告主張兩造於八十五年五月三十一日訂立合建契約，並於同日增訂附加批註條款，約定附加批註條款為合建契約之附件，雙方本誠信原則，互為保證履行，絕無異議，若因可歸責之一方，未依約執行，則視同違約；如附加批註條款與合建契約內容相抵觸時，以附加批註條款約定之內容為主。兩造就合建房屋完工期限及遲延完工之法律效果，於附加條款第八條及第九條分別約定：「乙方（即被告）應於簽訂本合建契約附加條款之日起二十六個月內，完成本約地上物之使用執照核發手續。（視為完工）」、「逾期完工，乙方同意甲方（即原告）所分得房屋總價之千分之一為每日違約金賠償金（房屋總價之認定依本附加條款第六條辦理。另；賠償金以現金支付為原則。）逾期三個月以上，則視同乙方違約」，是以被告應於簽訂附加條款（即八十五年五月三十一日）之日起二十六個月（即八十七年七月三十一日）內，完成使用執照核發手續，逾期三個月，則視同被告違約。系爭房屋之使用執照係遲至八十八年五月十七日始獲核發之事實，業據提出合建分屋契約書、附加批註條款、使用執照影本各一件為證，被告對此亦無爭執，惟另辯稱：兩造於八十五年十二月七日再簽立之「附加批註條款㈡」第二條，明定需經全體土地所有人認可設計圖樣，並因申購中正段第七一二號國有土地，致延以至八十六年九月二日核發建造執照，非可歸責於被告，且基於契約公平原則，應以建照核發後，被告施工有無延誤以決定遲延標準，應依合建分屋契約書第八條第三項規定於開工核准日起十六個月完工，契約約定之開工日（即八十六年十一月二日）起十八個月申領使用執照（八十八年五月二日）視為完工。本件使用執照於八十八年三月十六日申領，於五月十七日核發，未有遲延完工之情形等語為辯。經查，觀諸兩造所訂立之合建契約第八條第三項：「乙方（即被告）應於核准建築執照後且地上房屋拆除完成日起三個月內申報開工，自開工日起十八個月內申領使用執照並視為完工。」及附加批註條款第八條所記載之內容，分別就應申領使用執照之期限、視為完工之日期有所規範，二者所約定之日期並不相同，然附加批註條款訂立在後，且依上開條款第二十五條約明「主契約內容與本附加條款內容上有抵觸時，以本附加條款約定內容為主」，是以被告應以附加批註條款第八條所約定：「於簽訂本合建契約附加條款之日起二十六個月內」之期間內，完成系爭房屋使用執照之核發手續，被告應於八十五年五月三十一日起之二十六個月內，質言之，至遲在八十七年七月三十一日前，須取得系爭房屋使用執照之核發，而非捨附加條款所定之日期而就合建契約所約定之日期為準。且按被告所提出之附加批註條款㈡，係兩造間嗣後所定立之約款，並非由訂立合建之全體地主與被告所商議訂定，條款內容僅規範被告應提供系爭合建案之「設計平面圖」、「使用建材表」、「建議樓層單價表」予原告確認，俾便送審建照，旨在確認設計圖等資料，約款中並未就合建案之開工與完工乙節有所約定，被告認通知地主認可設計圖之期間，非可歸責被告遲延完工，且有與合建契約及附加批註條款第八條所約定之完工期限有所抵觸，尚非可採。被告遲於八十八年五月十七日始取得系爭房屋使用執照之核發，已逾附加批註條款所約定之最後期限，至為明顯。
四、次按，集合式建物之建築屬專門職業，於建築基地整地前應辦何種事項、聯絡、等候地主或承租戶搬遷、向地政事務所申辦測量結果、地主資料之建立、發放租金及興建房屋過程中之設計規劃，需經何種行政程序、申領建照、使用執照、需請領何種文件、國有地之取得、實際開工興建至取得使用執照核發及設計圖之認可等時間之長短，應有專業之判斷，被告為一專業之建設公司，就前開時間之規劃，應於充分之計算後，始與原告約定「於簽訂附加條款之日起二十六個月內，取得系爭房屋使用執照核發」。依兩造合建契約第一條之約定，中正段第七一二號之國有土地應由被告負責解決，另依同契約第七條第二項約定所有地主於簽立合建主契約時，已將土地使用權同意書、地上物拆除同意書及其他有關證件交予被告，被告應憑該同意書隨時向國有財產局申購，俾以取得中正段第七一二號國有地，是以被告於簽訂附加批註條款之際，應可評估申購中正段第七一二號國有土地所應進行之程序與預估所耗費之時日，並將之計算於二十六個月之期間內。被告雖辯稱建築管理為政府基於公權力對人民建屋自由所加之限制，須領有建築執照始可動工，縱當事人契約訂立設有概括之完工期限，但未申請建造執照，亦無從提前開工，自應以建造執照所規定開工期限為準云云，然被告於八十五年五月三十一日訂約時已可預見需有國有地之申購，且參與合建之地主皆於訂約時將土地使用權同意書、地上物拆除同意書及其他有關證件交予被告，已如前述，被告於八十五年七月三十日才申請公有畸零地合併使用證明書，並因未依臺灣省畸零地使用規則及臺灣省公有畸零地合併使用證明書核發基準核對並繪製圖說，八十五年十一月二十一日始取得公有畸零地合併使用證明書，八十六年二月二十七日才申請購買國有土地，並因可歸責被告未送請地政機關辦理分割登記，致遭要求先辦分割登記，始賡續作業，至八十六年六月二十三日始經核准取得合建國有土地，此有臺北縣政府工務局八十五年八月八日八五北工建字第七四九三五號函、財政部國有財產局臺灣北區辦事處簡便行文表附卷可考。被告於申購國有地之時，對於應進行何種程序及如何配合辦理，於計算所約定之二十六個月內，應屬被告可預見之範圍，此國有地之申購因未依臺灣省畸零地使用規則及臺灣省公有畸零地合併使用證明書核發基準核對並繪製圖說、及送請地政機關辦理土地分割登記，致遲延取得公有畸零地合併使用證明書及花費辦理分割登記之額外時間，遲延取得上開國有土地，此部分時間之延滯，應可歸責於被告，被告為一專門之營建公司，對於上揭行政程序之運作，自不得委為不知，逕認時間之延滯不可歸責。如被告認上開時間之延遲係不可預見，自需就該不可預見之情事舉證以實其說。職是，原告主張被告遲延取得使用執照，堪信為真。
五、誠如前述，由兩造簽訂之附加批註條款第八條之約定，被告至遲於八十七年七月三十一日取得合建房屋之使用執照，而實際上被告係於八十八年五月二十一日始獲建管機關核發使用執照，依兩造之約定，實已遲延，然原告據以解除合建契約合法與否？當須審酌原告主張之法律關是否有理由：
㈠查權利之行使，應依信義誠實，不得濫用，法有明文；有解除權之一方相當期間
不行使，致相對人有正當理由信賴其已不行使其權利時，則其後之行使，有可認為違反誠實信用原則之特別情事者，即不發生解除權行使之效力，又雖非解除權之行使，苟已失卻權利保護之目的，而仍為權利之主張，或與所引起之信用相違背者，其權利之行使皆不得謂為適當，凡此，皆為權利濫用禁止原則之具體類型，學者一般稱之為「權利失效」，英美法系則認當事人既因其言語或行為表為某種效果之法律行為，自不容許反爾主張與其言語或行為矛盾之權利，而肯定禁反言之衡平。兩者論理方式固有不同，誠信本質則一（參照最高法院六十一年台上字第二四○○號民事判決及王澤鑑著民法學說與判例研究第一冊第三三五至三四四頁）。經查：被告於八十八年六月七日即通知合建地主訂於同年六月十五日辦理交屋，並可自行施工裝潢，此有被告通知交屋之函件及提前裝潢切結書附卷可稽，雖原告稱上開通知函及切結書上之相對人非被告本人，被告未通知原告交屋，惟原告亦為合建地主之一，衡諸常情，被告並無獨漏原告不予通知之理，且本合建案歷時三年餘，各地主間對於合建之進度應相互知悉，原告縱未受通知，其應亦可經由其於地主之告知而獲悉交屋之日期。再者，依合建分屋契約書第五條第２款約定「乙方（被告）應自甲方（原告）將地上物騰空點交予乙方拆除之日起至完工通知交屋日止，每月（期）負擔給付甲方各戶地主新臺幣一萬元正之土地合建租金補貼款」，被告之租金補貼款發放至八十八年六月，對此原告亦不爭執，足見原告於未受領租金補貼款時，應知悉房屋已可交屋。原告雖主張依合建契約附加批註條款，系爭合建房屋應於八十七年七月三十一日完成使用執照之核發，實際上卻延至八十八年五月十七日始行發放，被告顯然違約，惟原告於八十七年七月三十一日被告未獲系爭房屋使用執照之核發後，非但未於遲延時主張被告違約，且仍繼續領取被告發放之租金補貼款至八十八年六月被告通知交屋時止。另查，被告於興建系爭合建房屋之過程中，諸多程序或義務仍須原告之配合辦理或履行，如辦理合建土地之土地合併作業程序、稅款之繳納、租金補貼款之發放或保證金之退還予原告等，於八十七年七月三十一日契約預定使用執照核發之最後期限以後，原告仍配合被告辦理之或依約履行其義務。諸如被證第四十三號土地增值稅共八十八萬二千三百四十二元之繳納，其上所載繳款期限為「自八十七年九月二十一日至八十七年十月二十日止」，上開期限已逾八十七年七月三十一日之使用執照應核發之日，惟原告仍配合繳款，附記「本稅款係由堡郡建設負擔二分之一（新臺幣四十四萬一千一百七十一元整）。」，並經原告之子馬震於同年十月十九日簽名；且於新建物領取使用執照後，應辦理建築改良物第一次登記，始能領取建物所有權狀，上開登記之辦理，雖被告為辦理系爭合建房屋行政程序之便利，曾有代刻印章同意書，由被告代刻之印章係「專為辦理或變更建築執照及起造人名義暨土地鑑界、建物滅失及建物所有權第一次登記、房屋稅設籍申報等」之用，縱如原告所言，將「代刻印章同意書交付被告即可」，惟建物所有權第一次登記之時間，為八十八年六月二十九日，此有臺北縣中和市地政事務所建物所有權狀影本在卷可稽，距使用執照應核發之日已逾近一年之久，被告縱有違約之情事，原告非但不即時主張，並任由被告辦妥建物所有權第一次登記。綜上所述，原告於八十七年七月三十一日即被告依約應獲系爭合建房屋使用執照之核發後，原告未為任何權利之主張，並仍收受被告租金補貼款之發放、與被告共同繳納土地增值稅及任由被告持原告之印章辦理建物所有權第一次登記等情，於客觀上足使被告相信縱然其逾期取得系爭合建房屋使用執照之核發，原告仍不願主張權利，且願配合被告辦理各項事宜。
㈡次按行使權利，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。查
原告於八十七年七月三十一日被告尚未獲使用執照之核發後，仍與其他合建地主一同配合被告辦理各項土地產權移轉登記或建物登記事由，或領取補貼款之發放，於客觀上足使被告相信，原告願配合被告完成系爭合建房屋之興建，原告之子馬震並於八十八年五月間曾致函被告，函中所稱「有關里仁為美（即系爭合建房屋）之一切買賣結算、交屋驗收（含交屋會議）、過戶登記（含銀行撥款）等手續，待我回國再處理」、「頂樓排水管，請加過濾網」等字句，應認原告已知被告即將交屋，並通知被告為使交屋更完善所為之叮嚀，原告在所有合建事宜皆已完成，且其他合建地主皆無異議，況由上可知，原告之行為在客觀上引起被告之正當信賴，足使被告以為其不欲行使解除契約之權利，基於誠實信用原則，及避免當事人關係陷於搖擺不定，違反法之安定性要求，且考量原告及所有參與合建之地主皆已取得系爭房屋之土地所有權移轉登記與建築改良物第一次登記，行使權利之結果，將對於已形成之社會經濟現狀影響甚鉅，亦應認原告之契約解除權已歸於消滅，不得再為行使，以禁止出爾反爾之權利失效理論，合理限制權利不當行使，禁止權利濫用。
六、綜上所述，原告解除契約既於法不合，從而，其基於解約之法律效果，主張民法第二百五十九條第六款之解除契約回復原狀請求權，與附加條款第十九條、民法第二百二十六條請求權之競合合併，核屬無據，準此，原告請求被告給付八百六十五萬六千四百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、原告之訴既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應駁回。
八、本件事證以臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年八月十五日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官徐福晉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年八月十七日~B書記官陳金鳳