裁判字號：臺灣新北地方法院88年重訴字第493號民事判決
裁判日期：民國89年01月25日
裁判案由：回復原狀等
臺灣板橋地方法院民事判決八十八年度重訴字第四九三號
原告甲○○訴訟代理人丙○○律師被告堡郡建設股份有限公司設台北市○○○路○段○○號五樓法定代理人乙○○訴訟代理人 賈育民 律師右當事人間請求給付回復原狀等事件本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣捌佰陸拾伍萬陸仟肆佰元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈡第一項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於民國八十五年五月三十一日提供所有坐落台北縣永和市○○段第七一七
地號土地，面積五三平方公尺，由被告負責出資興建房屋，有雙方所訂立合建分屋契約書為憑，嗣在同日原告與被告又對合建事宜，增訂附加批註條款，約定附加批註條款為合建契約之附件，雙方本誠信原則，互為保證履行，絕無異議，若因可歸責之一方，未依約執行，則視同違約（附加條款第一條）。並約定主契約內容與本附加條款內容上有砥觸時，以本附加條款約定內容為主（附加條款第廿五條）。而原告與被告就合建房屋完工期限，及遲延完工之法律效果，在附加條款第八條及第九條分別約定「乙方（即被告）應於簽訂本合建契約附加條款之日起二十六個月內，完成本約地上物之使用執照核發手續。（視為完工）」、「逾期完工，乙方同意按甲方所分得房屋總價之千分之一為每日違約賠償金。逾期三個月以上，則視同乙方違約。」準上特別約定，被告應於簽訂合建契約附加條款之日起（即八十五年五月三十一日起）二十六個月內完成系爭合建房屋之使用執照核發，亦即被告應於八十七年七月三十一日之前取得系爭合建房屋之使用執照核發，惟查被告遲延至八十八年五月十七日始取得系爭合建房屋之使用執照核發，是被告顯然逾期完工三個月以上，依前揭附加批註條款第九條約定，應視為被告違約。
㈡被告違約時，依合建契約第十三條第七項「乙方（即被告）違約時，甲方得沒
收乙方保證金，並得終止契約收回土地及請求損害賠償，乙方絕無異議。」及附加批註條款第十九條「乙方違約時，甲方得沒收乙方之保證金、房租補賠款，並得收回土地及已施工之地上物，乙方絕無異議。」職是，被告違約時，原告顯然有解除合建契約收回合建土地之權利（按合建契約雖稱終止契約，但因本件合建契約並非屬繼續性契約，故雙方之真意應為解除契約，併此說明。），原告特以本起訴狀向被告為解除系爭合建分屋契約之意思表示。
㈢原告與被告間之系爭合建契約，既已解除，被告自應負返還原告所提供系爭合
建土地之義務，惟原告所提供合建土地之永和市○○段第七一七地號土地，因被告已將其與其他合建土地合併登記成為中正段第三一九地號土地，且將之移轉登記成共有狀態，故系爭合建土地已屬不能返還，依民法第二百五十九條第六款規定「應返還之物有毀損或滅失或其他事由，致不能返還者應償還其價額。」被告應償返不能返還系爭合建土地之價額，而原告所提供系爭合建土地即永和市○○段第七一七地號土地，經原告與被告在合建契約期間，雙方合意折價新台幣（下同）八百六十五萬六千四百元，有被告所提出合建土地貢獻比例價金計算表可稽，故被告在原告解除系爭合建契約後，應給付原告不能返還合建土地之價額八百六十五萬六千四百元。
㈣退步言之，若原告無解除系爭合建契約之權利，惟被告違約遲延完工事實甚明
，原告依前揭附加批註條款第十九條既約明被告違約時，原告得收回土地，被告依該特別附加批註條款，仍負有返還原告所提供合建系爭土地之義務，然系爭合建土地因與其他合建土地合併登記並移轉所有權成共有，而致不能返還，依民法第二百二十六條規定，被告應賠償無法取回土地之價額即八百六十五萬六千四百元，再退萬步言之，若前開原告之主張為無理由，但被告違約事實明確，原告亦得向被告請求依遲延天數，每日按原告所分得房屋總價（八百四十七萬八千八百七十元）千分之一計算之違約賠償金。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈兩造於八十五年五月三十一日所訂立附加批註條款第八條約定，被告應於簽
定附加條款之日起二十六個月內，完成合建房屋之使用執照核發手續「視為完工」，係以簽訂附加條款為起算完工期間之起算點，並非以開工日為完工期限之起算點，此係因雙方已就建方（即被告）之設計規劃、申請建照、取得合建基地之國有地、實際開工興建至取得使用執照核發等時間為概括性的包含在完工期間內，被告簽約時信誓旦旦表示其可在簽訂附加條款之日起二十六個月內完成上開工作取得使用執照核發，雙方始訂立合建契約，是確認設計圖係包含在二十六個月內，被告以在八十六年一月四日才確認設計圖，故非可歸責被告遲延完工，實無理由。
①被告於八十八年十月十二日答辯狀所提附證物一之附加批註條款拕，並未
就系爭合建之開工與完工期限，有任何特別約定，此觀該附加批註條款之各條內容無涉及開工與完工期限之約定自明，至於被告所主張附加批註條款拕第二條係就被告應就系爭合建案之「設計平面圖」、「使用建材表」、「建議樓層單價表」提供原告確認，俾便送審建照，係在確認設計圖等資料，而非就合建案之開工與完工期限為特別約定，被告以附加批註條款拕第二條之確認資料，認為有與合建契約附加批註條款第八條所約定之完工期限有牴觸，實不足取。
②又原告與被告所簽第一次附加條款第四條約定被告應自簽約之日起八個月
內完成建築執照之申請及核發，而第一次附加條款第八條則約定，自簽約之日起廿六個月內被告應完成使用執照核發手續。事實上自訂定第一次附加條款日起至八十五年十二月七日止（自雙方第一次附加條款起已達六個月又七天），原告發現被告在建照申辦進度上始終無法有效執行，因此才會在八十五年十二月七日第二次附加條款第二條內再次強力要求被告應速辦各項有關建照申請之必要程序，也因此被告在原告之正確監督下才會於八十六年一月四日召開有關施工設計之最後確認會議，以上這些過程都是原告為實現全體地主應有之權益所默默做出之貢獻。最重要的是原告與被告所簽立合建契約（含附加條款），在建照申請之時程上並無任何違約罰則，原告與被告簽約內容中的最後防衛極限即是第一次附加條款的第八條及第九條內所示：「自簽約之日起廿六個月完工，逾期完工三個月以上視同違約。」因此本案最根本的重點是被告只要在八十七年十月卅一日以前取得使用執照，即無違約問題，至於何時取得建照，這些專業上的問題本應就由被告按進度自行設定。
⒉國有土地之遲延取得為可歸責於被告。
①被告又以合建基地另一筆國有土地（即中正段七一二地號），須向財政部
國有財產局申購，始能申請建照，而財政部國有財產局台灣北區辦事處於八十六年六月二十三日始准予讓售，而延至八十七年九月二日核發建照，並非可歸責被告云云。
②惟查，依系爭合建契約第一條合建標的物編號第四號之中正段七一二地號
土地已約明乙方（即被告）建主應負責解決，且該國有土地取得合建之利益亦完全歸被告，此觀原證五之合建土地貢獻比例價金計算表自明，故被告應在計畫進度負有取得七一二地號之國有土地之義務，而被告遲延取得，即係可歸責於被告，況在訂約時取得前開國有土地之期間，亦包含在簽訂附加條款之日起至取得使用執照核發之完工期間內，已如前述，被告以遲至八十六年六月二十三日才取得七一二地號國有土地讓售核准，資為藉口，並無理由。
③再由原始設計圖可看出原先建物概略為正方形，目前現場建物為Ｌ型。查
兩者之差異主要係由於被告與原永和市○○段○○○號地主無法取得合作條件之一致，而被告又不願放棄兼併納入永和市○○段○○○號土地之合建利益，以致與三一八號地主輾轉談判協商而延誤工期。
④另國有土地本就鼓勵民間合法合併開發，按土地法規定只要國有地周邊地
主依法提出申請並繳交土地價款，隨時均會准予購地開發。何況，本合建主契約第七條第二項明文約定，所有地主在簽立合建主契約之同時，已將「土地使用權同意書」用印交予被告，也就是說被告依憑該「土地使用同意書」隨時可向國有財產局申購取得本案內之第七一二號土地。
⑤綜上陳述，被告向原始地主主動提出合建計劃之初，即已預留彈性變動合
建基地之權利（有合建主契約第二頁第一條第三項為證），也就是說建物是原計劃的「概約正方形」或是現在的「Ｌ型」，其主動權完整的屬於被告，如今被告以「國有地取得時間」資為「延誤工期責任」之藉口，實無理由，足證被告因己之利而視與原告之合建約定為無物，又何來誠信可言？⒊被告又主張應以契約約定之開工日起十八個月申領使用執照視為完工，並認
其在八十六年十一月二日開工在八十八年五月十七日取得使用執照核發，並未有遲延完工問題云云，但查系爭合建契約第八條第三項之完工期限之約定，因與系爭合建契約附加條款第八條之約定抵觸，依附加條款第二十五條之約定主契約內容與本附加條款內容上有抵觸時，以本附加條款約定內容為主，是被告以主契約第八條第三項之完工期限資為未遲延完工之答辯，殊屬無理。
⒋被告再主張除原告外，房屋均已完工交屋，原告主張回復原狀，顯為權利之
濫用云云，但查附加條款係原告與被告之特別約定，已以表示契約當事人對該特別條款之權利義務關係特別重視，而被告違約遲延完工之期限高達二百八十九天，已屬嚴重違約，原告行使違約之約定解除權，並請求回復原狀之權利，並無權利濫用之問題。
⒌再依被告對外公開銷售之預定買賣契約書第十一頁第九條第廹項可知本案主
建物工程由開工至取得使用執照僅需三百六十五日曆天。而原告與被告所簽立之合建契約附加條款第四條及第八條約定於簽約之日起七百九十個日曆天完成使用執照核發手續。更於附加條款第九條約定超過八百八十個日曆天始以違約論，以八百八十天扣除三百六十五天尚餘五百十五天，足證原告基於誠信合作給予被告充份時間去準備一切合建動工前的各種協商整備工作。如今被告以一千一百五十九天來完成三百六十五天即可完成之工作，造成原告在精神、時間、財務、體力上重大損失，違約事實不容詭辯。
⒍被告稱原告之子 馬震 訂購Ａ棟六樓，卻僅支付一期價款，經被告催繳仍不繳
納．．．云云。查馬震與被告簽立之預定買賣契約書明文約定馬震共應繳納二期價款，第一期已於八十七年六月十二日繳納，第二期應於八十八年五月十七日於被告取得使用執照時繳納。惟原告與被告以附加批註條款拕第五條第三項第二款互為約定，若合建分屋結算係被告應補找原告時，被告同意該補找款得與Ａ棟六樓之應付款互為扣抵。
⒎原告所主張之訴訟標的為民法第二百五十九條第六款之解除契約回復原狀之
請求權，與附加條款第十九條、民法第二百二十六條之請求權，二者為競合合併，而如前述之請求權無理由，始請鈞院依附加條款第九條之約定，請求被告以遲延二百八十九天，每日按原告分得房屋總價八百四十七萬八千八百七十元之千分之一計算違約金，即請求被告給付新台幣二百四十五萬三百九十三元之違約金，原告之聲明在此範圍仍有理由。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決時，聲請准予預供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠原告起訴主張於八十五年五月三十一日與被告簽訂合建分屋契約書，將其所有
坐落台北縣永和市○○段○○○○號土地面積五三平方公尺之土地，由被告負責出資興建房屋，就合建契約之性質言，應屬互易。
㈡雙方於同日又簽訂「附加批註條款」，作為契約之附件，且於第二十五條約定主契約內容與本附加條款內容有抵觸時，以本附加條款約定內容為主。」，雙添方又於八十五年十二月七日再簽立「附加批註條款㈡」，於第七條第二項約定「原契約或補充條款與本次附加條款有抵觸時，以本次附加條款內容為主。」添，故有關申請建照、開工、完工均應依第二次附加批註條款為據。原告避而不談第二次附加批註條款，心態可議。
㈢原告主張被告應於八十五年五月三十一日起二十六個月內，即八十七年七月三
十一日之前，完成系爭合建房屋使用執照核發，但查，八十五年十二月七日再簽立之「附加批註條款㈡」第二條明定：「乙方於本第二次附加補充條款簽訂日起三十日內以雙掛號方式，就本合建案之設計平面圖、使用建材表、及建議樓層單價表提供甲方，並通知本案全體土地所有權人召開會議經研討認可後，應即辦理送審建照等相關事宜。」，被告通知全體土地所有權人於八十六年一月四日召開會議，認可相關圖表。由於合建基地另有一筆中正段七一二地號面積三三點四一平方公尺為國有土地須向財政部國有財產局申購，始能申請建照，被告就該筆裡地申請合併使用經台北縣政府於八十五年十一月二十一日發
給證明書，財政部國有財產局台灣北區辦事處於八十六年六月二十三日始准予讓售該筆七一二地號土地。從而本件建照申請前應經全體土地所有人認可設計圖樣，並申購國有土地延至八十六年九月二日核發建造執照，並非可歸責於被告。
㈣基於契約公平原則，應以建照核發後，被告施工有無延誤決定遲延標準。查兩
造所定合建分屋契約書第八條第三項規定：「乙方應於核准建築執照後且地上房屋拆除完成日起三個月內申報開工，自開工日起十八個月內申領使用執照並視為完工。」，而建造執照上所規定竣工期限為自開工核准日起十六個月完工，故應以契約約定之開工日起十八個月申領使用執照視為完工，較為合理。
㈤本件被告於八十六年十一月二日舉行動土開工典禮，如依契約約定，起算十八
個月，應於八十八年五月二日申領使用執照，逾期視為遲延完工，本件使用執照於八十八年三月十六日申領，於五月十七日核發，故應未有遲延完工問題。㈥原告片面主張被告遲延逾期三個月，視為違約而主張解除契約，請求回復原狀因系爭永和市○○段○○○○號已合併登記為同段三一九地號，將之移轉登記
成共有狀態，已屬不能返還，主張依被告提出合建土地貢獻比例價金計算表所列八百六十五萬六千四百元償還價額，並無理由：
⒈被告自簽署第一份附加批註條款後至申請核發建照前，經過八個多月期間購
置國有地及經全體合建土地所有權人同意設計圖，並非可歸責於被告，自不得依附加批註條款第一條，科被告違約責任。
添⒉原告本分得Ｂ棟二樓，要求更換至Ａ棟五樓；再以其子馬震名義訂購Ａ棟六
樓，每坪按十六萬五千元計算，並另行簽訂買賣契約書，馬震迄今只繳納一期價款，其餘經催告後仍不繳納，且其欲向銀行貸款，於八十八年六月十七日下午，要求被告將價款提高為每坪二十二萬元，另立一份虛偽之契約書供其貸款之用，被告拒絕配合，原告才藉故興訟。
⒊本合建契約參與合建之地主共十六戶，除原告外其餘均對合建之房屋滿意，足證原告起訴並無理由。
添㈦原告起訴主張如無解除契約之權利，因被告遲延完工違約其得收回土地，今除
原告外，房屋均已完工交屋，原告主張回復原狀，顯為權利之濫用，故原告依此濫用之權利請求賠償無法取回土地之價額，當然不應准許。
㈧原告預慮自己請求無理由時，主張被告違約事實明顯，原告亦得向被告請求依
遲延天數，每日按原告分得房屋總價（八百四十七萬八千八百七十元）千分之一計算違約賠償金，此項請求亦不應准許。㈨原告主張「被告應於簽訂附加條款之日起二十六個月內，完成合建房屋之使用
執照核發手續視為完工，係以簽訂附加條款為起算完工期間之起算點，並非以開工日為完工期限之起算點．．．是確認設計圖係包含在二十六個月內，被告以在八十六年一月四日才確認設計圖，故非可歸責被告遲延完工，實無理由。
」云云，應不足採。查：
⒈建築管理為政府基於公權力對人民建屋自由所加之限制，其有關建築許可、
建蔽率、容機率、及施工檢驗、使用執照核發等均有一定之規範，故有關建築工程，必須領有建築執照始可動工，縱當事人契約訂立設有概括之完工期限，但未申請建造執照，亦無從提前開工，自應以建造執照所規定開工期限為準。
⒉一般商業習慣，對於合建契約，均有何時聲請建造執照、何時開工、何時完
工、何時交屋，均有明確規定，未如兩造所定附加批住條款籠統約定完工期限者。
⒊兩造於八十五年十二月七日再簽附加批住條款㈡第二條約定「乙方於本第二
次附加批註條款簽訂日起三十日內以雙掛號方式，就本合建案之設計平面圖使用建材表．．．並通知本案全體土地所有權人召開會議經研討認可後，應
即辦理送審建照等相關事宜。」⒋由上所述，原告所主張「係以簽訂附加條款為起算完工期間之起算點，並非
以開工日為完工期限之起算點。」並不足採信。添㈩原告又稱「附加批註條款㈡，並未就系爭合建之開工與完工期限，有任何特別
約定．．．係在確認設計圖等資料，而非就合建案之開工與完工期限為特別約定。」並非實在。按：
⒈簽附加批註條款㈡第二條約定「．．．並通知本案全體土地所有權人召開會
議經研討認可後．．．」，此處既然約定「研討認可後」，即為聲請建築執照之先決條件，換言之，未經研討認可自不得聲請建照。
⒉若被告未經原告等全體土地所有權人召開會議研討認可，即送召開工，若任
何人對「設計平面圖」或「使用建材表」有不同意情況，被告勢必又要變更設計，徒增困擾。因此配合原告要求於認可後，才申請建造執照。
⒊從而，附加批註條款㈡就系爭合建之申請建造執照設有期限，原告主張顯不足採信。
原告又稱「．．．事實上自訂定第一次附加條款日起至八十五年十二月七日止
，原告發現被告在建照申辦進度上始終無法有效執行，因此才會在八十五年十
二月七日第二次附加條款內再次強力要求．．．以上這些過程都是原告為實現全體地主應有之權益所默默做出之貢獻．．．被告實無法苟同。
⒈原告與被告簽立附加條款，係為刁難被告，並非為實現全體地主應有之權益
所默默做出之貢獻，倘係為全體合建地主之權利，原告何不通知全體合建地主與被告共同簽訂附加條款，為何只有原告一人與被告簽訂附加條款？此觀諸附加條款㈡第十八條自明。
⒉原告主張「因此本案最根本的重點是被告只要在八十七年十月三十一日以前
取得使用執照，即無違約問題，至於何時取得建照這些專業上的問題本應就由被告案進度自行設定。」更非的論。建築既屬專業，並非只有取得建照一項舉凡設計、施工及勘驗、工地管理等等均為專業，原告只要求限期取得使用執照，但被告所考量者為整個建築工程之完善與安全，故去年九二一大地震經得起考驗即為明證。添原告又主張「國有土地之遲延取得為可歸責於被告」，應不足採：
⒈中正段七一二地號土地，雖約明建主應負責解決，且該國有土地取得合建之
利益亦完全歸被告，依常理建主未有故意遲延取得權利者，更何況並非如原告所稱取得四鄰地主之土地使用同意書，即有權購買國有土地，倘如此，何必須有台北縣核發之公有裡地合併使用之證明書，且國有財產局八十六年四月三日函說明二指出：本案前述土地部分係屬「裡地」，該部分土地需俟報奉行政院核准後，使得辦理讓售，足證國有土地取得遲延非可歸責於被告。
⒉原告又主張「原始設計圖建物略為正方形，目前現場建物為Ｌ形，．．．而
被告又不願放棄兼併納入永和市○○段○○○號土地之合建利益，以致與三一八號地主輾轉談判協商而延誤工期。」，查被告原先的確有意與中正段三一七三一八地號土地一併合建，其目的在於求得土地地形之方正，談判不成才改為現狀，也經全體地主同意。原告將談判不成之原因歸責於被告，並不公平且無依據。若謂「被告又不願放棄兼併納入永和市○○段○○○號土地之合建利益，以致與三一八號地主輾轉談判協商而延誤工期。」則被告何不草草結束談判早日獲利了結，豈不更有利？原告於言辭辯論意旨狀第八頁第柒項謂：「原告所主張之訴訟標的為民法第二
百五十九條第六款之解除契約回復原狀之請求權，與附加條款第十九條、民法第二百二十六條之請求權，二者為競和合併．．．」云云，尚有不當，不應准許。
⒈兩造合建之目的，在原告而言是取得新房屋，在被告言是取得分得房屋之出
售所得，被告縱有遲延完工，亦屬違約處罰之範疇，更不能因原告片面主張之違約金額被告不同意給付，原告即有解除合建契約之權利。
添⒉原告主張被告遲延，至多得請求給付違約金，蓋兩造所定合建契約並非民法第二百五十五條之定期給付，故原告無解除合建契約請求回復原狀之權利。
⒊原告本於民法第二百五十九條第六款之解除契約回復原狀請求權，與附加條
款第十九條、民法第二百二十六條之請求權，二者並非競和合併，應屬於選擇之合併，更何況被告並無民法第二百二十六條之給付不能情形，原告主張顯然無據。
添綜上所陳，原告主張被告給付不能並無足取，原告充其量得請求違約金，但被
告並無遲延完工之情事，縱依原告主張有所遲延，亦非可歸責於被告，依民法第二百三十條規定債務人不負遲延責任，故本件原告請求為無理由，請依法駁回原告之訴。
理由
一、程序方面：被告受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、得心證之理由：︵一︶原告主張之事實，業據其提出︵二︶被告經合法通知，既不於言詞辯論期日到場爭執，復不提出書狀答辯以供本院斟酌，應認原告主張之事實為實在。
三、假執行之宣告：█████{0029} 陳明 願供擔保請求宣告假執行，或免為假執行，核均中華民國八十九年一月二十五日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官徐福晉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年一月二十五日~B書記官陳金鳳