臺灣高等法院89年度重上字第469號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第469號民事判決

裁判日期：民國90年01月10日

裁判案由：回復原狀等

臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第四六九號
上訴人甲○○訴訟代理人 陳長甫 律師被上訴人堡郡建設股份有限公司設臺北市○○○路○段○○○號五樓法定代理人 張金龍 訴訟代理人 賈育民 律師右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國八十九年八月十五日臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第四九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八百六十五萬六千四百元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願就前項聲明提供擔保請准宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除援用原判決之陳述外，補陳：㈠兩造簽立之附加批註條款㈡之第二條僅在確認設計圖等資料，而非就合建案之
開工與完工期限為特別約定，被上訴人以附加批註條款㈡第二條之確認資料，認為有與合建契約附加批註條款第八條所約定之完工期限相牴觸，實不足採。
㈡系爭合建案之使用執照核發事宜，由被上訴人申請，上訴人對於被上訴人何時
取得使用執照毫不知情，被上訴人自承在八十八年七月前未曾告知上訴人，故上訴人在八十八年七月接到被上訴人寄發之律師函之前，確實無從知悉被上訴人何時取得使用執照，自無法判斷被上訴人是否已遲延完工三個月之久，而知悉得以行使解除合建契約之權利。
㈢本件被上訴人未於八十七年七月三十一日之前取得使用執照之核發，其後始負
遲延完工責任，遲延完工達三個月，始以違約論，即未在八十七年十月三十一日前取得使用執照核發，上訴人始得主張解除系爭合建契約。而在八十七年十月三十一日後，上訴人並無任何主動配合被上訴人辦理事務或表示不行使解約權之行為：
１有關房屋補貼款係由被上訴人按月匯入上訴人銀行帳戶，非上訴人主動收取，且上訴人不知悉被上訴人已違約狀況下收受。
２上訴人配合繳交增值稅，係自八十七年九月二十一日至十月二十日止之期間
內，即在同年十月三十一日前，當時上訴人尚無解除權，自不能以上訴人在同年十月三十一日前配合繳交增值稅即據以認定上訴人不行使解除權。３辦理建物第一次登記，係由被上訴人主動辦理，上訴人未做任何配合，且上
訴人當時亦不知得行使解除合建契約情況下，才由被上訴人辦理建物第一次登記。
４有關土地合併事宜，早在八十七年三月即已辦理土地合併分割移轉，並於同
年五月二十一日完成，至六月二十六日辦理土地應有部分之所有權移轉登記，而非在同年十月三十一日被上訴人違約後始辦理。
５至於訴外人 馬震 於八十八年五月間致函被上訴人，有關買賣結算、交屋驗收
、過戶登記、待回國再處理等文字，係馬震個人之行為，不能代表或代理上訴人，況馬震當時亦不知被上訴人已違約才發函予被上訴人。本件上訴人在知悉被上訴人違約後，即向被上訴人主張解除契約，自無違反誠信原則或權利失效之情形。
㈣上訴人係依民法第二百五十九條第六款規定，請求被上訴人償還不能返還合建
土地之價額，而非請求被上訴人或其他合建地主將房屋拆除，對於其他合建地主之權益並無任何影響，對已形成之社會經濟現狀亦無影響，自無權利濫用之情。
三、證據：援用原審提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除援用原判決之陳述外，補陳：㈠依上訴人主張依合建契約附加批註條款第八條約定，自八十五年五月三十一日
起算二十六個月，即可得知被上訴人應於八十七年七月三十一日前申領使用執照，視為完工，上訴人何以未催告被上訴人完工，或主張被上訴人違約？㈡兩造於八十五年五月三十一日簽訂附加批註條款，其後又於同年十二月七日再
簽附加批註條款㈡，其中第七條第二項約定：「原契約或補充條款與本次附加條條款有牴觸時，以本次附加條款約定內容為主」，當時上訴人即已明知有其他合建戶退出及另須購買國有畸零地而尚未申請建照，又須依第二條規定經全體土地所有權人召開會議經研討認可後，才能送件申領建照，事實上已無法於第一份附加批註條款約定之期限內完工之情，故上訴人簽訂附加批註條款㈡時，即有同意被上訴人展期之默示同意，否則焉有容忍被上訴人遲延一年而不加聞問？㈢按被上訴人何時取得使用執照，依雙方簽署之所有契約條款，並無被上訴人必
須通知上訴人或其他合建地主之約定，被上訴人自無義務通知上訴人何時取得使用執照，自亦無就上訴人何時知悉負舉證責任。況且，使用執照之核發日視為完工日，僅係供計算遲延完工之用，故上訴人不能以不知何時核發而未行使解約權為上訴理由。
㈣被上訴人所興建者為六層樓之集合住宅，並非僅承攬上訴人一戶房屋之興建，
系爭工程之進行須受客觀因素之影響，是否延誤，應依全體合建戶或多數合建戶之意思來決定，非以上訴人單獨加諸被上訴人之舊條款為依據。且依附加批註條款㈡第二條約定，可知上訴人當時知悉參與合建之當事人已變更，必須重新設計，否則不會要求提供設計平面圖；又建造執照所附平面圖，為八十六年一月四日經全體地主認可之圖樣，上訴人又怎能再以八十五年五月三十一日之附加批註條款約束被上訴人，而指被上訴人遲延？
三、證據：除援用原審提出之證據外，補提：㈠國有畸零地如何辦理申購說明；㈡申請建築線指定；㈢建築線之用語說明；㈣合併前與合併後之地籍圖謄本；㈤臺灣省公有畸零地合併使用證明核發基準；㈥臺北縣政府工務局八十五年九月二十五日函；㈦國有財產局臺灣北區辦事處八十六年三月六日簡便行文表；㈧畸零地申購流程圖；㈨國有畸零地七一二地號土地分割成三筆之登記簿謄本；㈩上訴人之子馬震於八十七年七月十六日寄發予被上訴人之函件及退還保證金之
支票；其他地主退還給被上訴人之保證金支票；本合建案之「建築營建作業程序表」；被上訴人及其子先後領取租金補貼款之支票簽收明細表；被上訴人於八十五年十二月八日拆除上訴人房屋及整地現場照片；被上訴人因變更設計所發之通知；被上訴人為建築規畫於八十五年三月四日所發之召集；上訴人之子於八十五年三月九日參加說明會之照片；上訴人領取租金補貼款之支票簽收單；上訴人申請假扣押之裁定及囑託查封登記函件；臺北縣使用執照申請流程及應備資料；法定停車位與增設停車位；全體地主每戶可分得面積及補找金額表；採光核准設計圖說；臺灣省建築師公會證定報告書等為證。
理由
一、上訴人起訴主張：伊於八十五年五月三十一日提供所有坐臺北縣永和市○○段○○○○號，面積五三平方公尺之土地，由被上訴人出資興建房屋。依兩造所訂立合建分屋契約書之附加批註條款第八條約定，被上訴人應於簽訂合建契約附加條款之日起二十六個月內即八十七年七月三十一日完成系爭合建房屋之使用執照核發，詎被上訴人竟遲至八十八年五月十七日始取得系爭房屋之使用執照，逾期三個月以上，伊爰依兩造間合建契約第十三條第七項及附加批註條款第十九條等約定，以起訴狀之送達向被上訴人為解除契約之意思表示，系爭合建契約既已解除，被上訴人自負有返還伊提供之土地之義務，惟因伊所有土地已與其他合建土地合併登記為中正段三一九地號，並移轉登記為共有，性質上不能返還，故依民法第二百五十九條第六款規定，請求判令被上訴人返還伊所有土地之價額八百六十五萬六千四百元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等情。
被上訴人則以：兩造於八十五年十二月七日另簽立「附加批註條款㈡」，其中第二條明定被上訴人應於三十日內以雙掛號方式，就本合建案之設計平面圖、使用建材表、及建議樓層單價表提供上訴人，並通知本案全體土地所有權人召開會議經研討認可後辦理送審建照等相關事宜，故應以「經研討認可」為申請建築執照之先決要件。另因本件合建基地另有一筆中正段七一二地號為國有土地，伊為該筆土地申請合併使用，臺北縣政府至八十五年十一月二十一日發給證明書，財政部國有財產局臺灣北區辦事處其後至八十六年六月二十三日始准予讓售該筆土地，故本件建照申請前經過八個多月期間購置七一二號之國有地，並於八十六年一月四日召開會議，經全體合建土地所有權人同意設計圖，此時間上之延滯非可歸責於伊，故依系爭合建分屋契約書第八條第三項「自開工日起十八個月內申領使用執照並視為完工」之約定，伊並無遲延完工。況上訴人於被上訴人取得使用執照前，從未主張被上訴人違約，甚且配合被上訴人完成土地合併作業、稅款繳納、租金補貼款領取及保證金退還等事項，本件合建之地主共計十六戶，除上訴人外，房屋均已完工交屋，上訴人主張回復原狀顯係權利濫用等語，資為抗辯。
二、查兩造於八十五年五月三十一日簽訂「合建分屋契約」（下簡稱合建契約），約定由上訴人提供其所有坐落臺北縣永和市○○段○○○○號土地，由被上訴人出資興建房屋，並於同日再簽訂「附加批註條款」（下簡稱附加條款㈠），復於八十五年十二月七日再簽立「附加批註條款㈡」（下簡稱附加條款㈡），被上訴人興建之房屋其後於八十八年五月十七日取得使用執照核發等事實，業據上訴人於原審提出合建分屋契約書、附加批註條款、臺北縣政府工務局八十八年使字第四八六號使用執照各一件為證（原審卷十一至三一頁），並有被上訴人提出之附加批註條款㈡在卷可稽（原審卷五九至六二頁），均為他造所不爭執，應堪信為真實。
三、上訴人主張：依兩造訂立之附加條款㈠第八條約定，被上訴人應於簽訂合建契約附加條款之日起二十六個月內即八十七年七月三十一日前完成合建房屋之使用執照核發，被上訴人至八十八年五月十七日始取得使用執照，逾期三個月以上，伊爰依合建契約第十三條第七項及附加條款㈠第十九條等約定解除契約等語，被上訴人否認遲延可歸責於伊。是故，本件爭執之重點即在於：被上訴人有無逾期完工情事？上訴人之解除契約是否有理由？
四、就被上訴人有無逾期完工之情，經查：㈠依兩造八十五年五月三十一日附加條款㈠第二十五條、附加條款㈡第七條第二項
均明訂：如主契約或補充條款與附加條款內容有牴（契約誤記為「砥」）觸時，以本附加條款約定內容為主之約定，可知：兩造就合建關係之各種規範，如本契約未約定者，附加條款有補充之功能；如附加條款與本契約條款牴觸者，在後之附加條款推翻其前之約定，而以在後之附加條款定之。
㈡兩造就合建房屋完工期限，先於合建契約第八條第三項約定：「乙方（被上訴人
）應於核准建築執照後且地上房屋拆除完成日起三個月內申報開工，自開工日起十八個月內申領使用執照並視為完工」；再於附加條款㈠第八條約定：「乙方（被上訴人）應於簽訂本合建契約附加條款之日起二十六個月內，完成本約地上物之使用執照核發手續（視為完工）」，二者有所牴觸，依前所述，自應以在後之附加條款㈠第八條約定為準。查兩造於八十五年五月三十一日簽訂附加條款㈠，被上訴人自該日起二十六個月即八十七年七月三十一日前應完成使用執照之核發手續，本件被上訴人遲至八十八年五月十七日始獲使用執照之核發，已逾前開附加條款㈠第八條約定之完工期限甚明。
㈢被上訴人雖辯稱：兩造其後於八十五年十二月七日再簽立附加條款㈡，其中第二
條約定需經全體土地所有人認可設計平面圖、使用建材表等文件，再辦理送審建照等相關事宜；又伊申購同段七一二號國有土地，因相關主管機關核發緩慢，致延至八十六年九月二日始核發本件建造執照，上開遲延時間非可歸責於伊，故基於契約公平原則，應以建照核發後伊之施工有無延誤為準，即依合建契約第八條第三項規定於開工核准日起十八個月申領使用執照視為完工，而本件房屋於八十六年十一月二日開工至八十八年三月十六日申領使用執照，伊並無遲延云云。惟查：
１附加條款㈡第二條雖約定：「乙方（被上訴人）于本第二次補充條款簽訂日起
三十日內以雙號方式，就本合建案之設計平面圖、使用建材表及建設樓層單價表提供甲方（上訴人），並通知本案全體土地所有權人召開會議，經研討認可後，應即辦理送審建照等相關事宜」，惟審酌附加條款㈡係兩造間訂立之約款，並非合建案之全體土地所有權人與被上訴人訂定，故條款內容僅規範被上訴人應於簽定該次附加條款㈡後提供有關合建案之設計平面圖等文件予上訴人確認，及召開全體土地所有權人會議認可之期限，而非就合建案之完工期限予以規範。且被上訴人自陳：伊於八十五年十二月十九日通知全體土地所有權人於八十六年一月四日召開會議認可相關圖表在卷（本院卷五三、五四頁），上訴人未予爭執，可見被上訴人並未逾附加條款㈡上開條款約定之三十日期限，被上訴人自不得以交付相關圖表予全體地主認可作為完工遲延之理由。
２次查集合式建物之建築屬專門職業，於建築基地整地前應辦何種事項、聯絡、
等候地主或承租戶搬遷、向地政事務所申辦測量結果、地主資料之建立、發放租金及興建房屋過程中之設計規劃，需經何種行政程序、申領建照、使用執照、需請領何種文件、國有地之取得、實際開工興建至取得使用執照核發及設計圖認可等事項之辦理，均須專業知識及判斷。本件被上訴人為專業之建設公司，就合建完工時間之估計，必有充分了解及計算後，始與上訴人於附加條款㈠第八條約定：於簽訂附加條款㈠之日起二十六個月內，取得使用執照核發；且自兩造簽訂合建契約、附加條款第一條、第十三條第二項「合建範圍基地內，國有畸零地合併使用才能建築，乙方（被上訴人）應負責完全解決：：：」等約定觀之，足知：中正段七一二地號土地自始即規劃在本件合建案坐落之基地範圍內，有關七一二地號國有土地被上訴人須向國有財產局辦理申購及合併手續之情，此為被上訴人於簽約時即已明知，並非兩造簽訂契約或附加條款後始產生。再依合建契約第七條第二項約定，當時全體土地所有權人於簽立合建契約時，即已將土地使用權同意書、地上物拆除同意書及其他有關證件交付予被上訴人，被上訴人憑上開同意書即得向國有財產局辦理申購事宜，益證被上訴人於簽訂附加條款㈠時，應已將申購七一二號國有土地所需耗費之時日估算在二十六個月完工期限內。
３又本件被上訴人於八十五年五月三十一日即已取得所有土地所有人交付同意書
及相關證件，惟遲至同年七月三十日才向臺北縣政府工務局申請辦理公有畸零地合併使用證明書，又因未依臺灣省畸零地使用規則及臺灣省公有畸零地合併使用證明書核發基準核對並繪製圖說，再經補充後才於八十五年十一月二十一日取得公有畸零地合併使用證明書；迨八十六年元月四日被上訴人才與訴外人受託人 蕭本清 簽立信託契約，至八十六年二月二十七日始由受託人蕭本清向財政部國有財產局申請購買國有土地；又因未先送請地政機關辦理分割、登記手續，遭國有財產局臺灣北區辦事處函文通知先補辦分割登記後始得賡續作業，其後至八十六年六月二十三日始獲國有財產局臺灣北區辦事處核准取得合建之七一二地號國有土地等情，此有被上訴人於原審提出之臺北縣政府工務局八十五年八月八日八五北工建字第七四九三五號函、財政部國有財產局臺灣北區辦事處簡便行文表多件附卷可考（原審卷一八０、一八一、一八六至二０二頁），由上述被上訴人辦理申購國有土地之作業情形觀之，遲延取得上開國有土地於時間上之延滯，均因被上訴人未先辦理相關手續或備妥文件所肇致，被上訴人既為專門之建設公司，對於上開行政程序之申請辦理均應知之甚稔，故上開時間之遲延顯然係歸責於被上訴人所致。
五、本件被上訴人具有可歸責原因，致遲延完工，則上訴人依合建契約第十三條第七項及附加批註條款第十九條等約定，據以主張解除契約，是否有理由？㈠兩造間合建契約之法律性質，觀察合建契約第四條第六項：「房屋施工至陸樓底
板時，甲方（上訴人）應將乙方（被上訴人）所應分得土地產權移轉登記給乙方或其指定人」、第五條第六項：「本約房屋於完工取得使用執照，且甲方已依約將土地移轉與乙方或其指定人後，乙方應將甲方應分得之房屋產權移轉並點交甲方或其指定人接管」、第九條第一項：「甲、乙雙方就分得之房屋得自行指定起造人名義」等約定，足認：兩造間合建契約應為土地所有權人以土地與被上訴人以房屋「互易」，即本件契約係以被上訴人興建房屋完畢、移轉上訴人分得房屋之所有權予上訴人，上訴人移轉被上訴人興建房屋坐落基地之所有權與被上訴人為主要目的。
㈡被上訴人遲延完工時之法律效果為何？
兩造依合建契約第八條第四項約定：「如逾期完工，每逾一日，乙方（被上訴人）應給予甲方房屋未完工部分千分之一之工程款，作為賠償金」，第十三條第五項明訂：「除本約另有規定外，遲延履行之一方，經他方定期七天以上催告仍不履行時，視為違約。」、同條第七項：「乙方違約時，甲方得沒收乙方保證金，並得終止契約收回土地及請求損害賠償，乙方絕無異議」；惟兩造於附加條款㈠第九條約定：「逾期完工，乙方（被上訴人）同意按甲方（上訴人）所分得房屋總價之千分之一為每日違約賠償金。逾期三個月以上，則視同乙方違約」、第十九條：「乙方違約時，甲方得沒收乙方之保證金、房租補貼款，並得收回土地及已施工之地上物，乙方絕無異議」，可知：附加條款㈠上開條款中，並無如合建契約第十三條第五項「一方遲延，他方須定期催告七天以上仍不履行時始視為違約」約定，惟該約定與附加條款㈠其他各條款並無牴觸，故於解釋兩造約定時，仍應參酌合建契約第十三條第五項之規範意旨合併觀察；易言之，雙方於附加條款㈠中約定之契約解除權，應限縮為：本件合建契約構成契約要素對價關係之債務有不履行，當債務人遲延經他方催告後仍不履行之情形，且因此不能達到契約目的時，他方始得主張解除契約。
㈢查本件合建契約之土地合併作業於八十七年五月二十一日即已完成，上訴人亦於
當日取得合併後三一九地號土地應有部分一萬分之九三八之所有權登記；其後合建房屋於八十八年五月十七日獲得使用執照之核發，被上訴人並於八十八年六月七日通知合建地主：訂於同年六月十五日就合建房屋辦理交屋事宜，並可自行施工裝潢等語，且上訴人分得之房屋所有亦於八十八年六月二十九日辦妥所有權登記等情，有土地登記簿謄本、被上訴人通知交屋函件及提前裝潢切結書、在卷可稽（原審卷二四一、二三五、二三六、二五三頁），足認：本件合建契約上訴人提供土地、移轉土地所有權與被上訴人之義務，被上訴人興建房屋、移轉上訴人分得房屋之所有權與上訴人之主要義務均已履行完畢。雖上訴人指摘：上開通知函及切結書上之相對人非上訴人，被上訴人未通知伊交屋云云，惟查上訴人為合建地主之一，被上訴人自無獨漏其不予通知之理，且參酌上訴人自陳：於八十八年七月二日即委請律師發函請被上訴人出面協商房屋瑕疵修補之事宜（本院卷八七頁），並提出其分得房屋之瑕疵現場照片數幀（本院卷九三至九六頁），可見上訴人業已收到辦理交屋之通知，故上訴人所辯，尚不可採。
㈣按因給付遲延所生之約定解除權，在契約當事人並未約定以按時給付為重要之原
因事實（亦即給付遲延致不能達其契約目的）者，債務人於他方行使解除權前，已依債務本旨提出給付，則他方之約定解除權應歸於消滅，債權人僅得向債務人給付遲延之損害賠償。查本件合建契約中兩造之主要義務均已履行，已如前述，則上訴人之約定解除權應已消滅，其至八十八年八月三十一日提起本訴主張解除契約，應為無理由，至於被上訴人逾期完工依附加條款㈠第九條約定應給付之違約金部分，應由上訴人另訴請求之問題。
㈤另本件上訴人明知被上訴人應於八十七年七月三十一日前取得使用執照之核發，
逾該日後即得向主管機關查詢使用執照是否核發，據以行使約定解除權，其未如此為之，反於八十七年八月一日以後仍配合被上訴人辦理相關事務，如：自八十七年九月二十一日至同年十月二十日止繳納土地增值稅八十八萬二千三百四十二元（並由上訴人之子馬震代理簽認：此稅款由被上訴人負擔二分之一），有土地增值稅繳款書在卷可參（原審卷二六五頁）；上訴人之子馬震又於八十八年五月十五日致函被上訴人：「有關里仁為美（即本件合建房屋）之一切買賣結算、交屋驗收（含交屋會議）、過戶登記（含銀行撥款）等手續，待我回國再處理」、「頂樓排水管，請加過濾網」等語，僅針對其後交屋驗收事項予以叮嚀，未就被上訴人遲延完工欲解除契約之權利予以主張，亦有該函附卷足考（原審卷三０一頁）；另上訴人之分得房屋已於八十八年六月二十九日辦妥所有權登記，並經地政事務所核發建物所有權狀，亦有建物所有權狀附卷足憑（原審卷二五三頁）；甚且上訴人承認至八十八年六月止，尚領取被上訴人發放之租金補貼款等情，堪認：上訴人於八十七年八月一日以後配合被上訴人辦理相關事務之諸多行為，足以引起被上訴人之正當信任，認為上訴人不欲行使解除權，而被上訴人其後亦已履行義務，若仍讓上訴人解除契約，顯然有違誠信原則，以此觀點出發，上訴人解除契約，仍非正當。
六、綜上所述，被上訴人雖有遲延完工情事，惟因本件並非按時給付為要素之契約，故被上訴人之遲延不因而使契約目的無法達成，故於被上訴人履行本件合建契約主要義務後，上訴人之約定解除權應已消滅；且上訴人於被上訴人提出給付後始主張解除契約，顯有違誠信原則，故上訴人主張解除契約為無理由。從而，上訴人基於解除契約，訴請被上訴人因不能返還土地而應返還土地之價額八百六十五萬六千四百元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年一月十日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官張蘭法官林金吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年一月十一日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。