裁判字號：臺灣臺南地方法院96年簡上字第383號刑事判決
裁判日期：民國96年09月05日
裁判案由：政府採購法
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度簡上字第383號上訴人豐基土木包工業即被告代表人乙○○選任辯護人 方文賢 律師上列上訴人因違反政府採購法案件，不服本院96年度簡字第1776號中華民國96年6月25日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
96年度偵字第6760號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
豐基土木包工業無罪。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○係址設高雄縣六龜鄉寶來村寶來1巷51號「豐基土木包工業」之負責人，明知其外甥 林璟宏 與 余瑞賢 合意，並取得鄉長 林桂芳 同意配合，共同基於工程舞弊之概括犯意，於民國93年11月至同年12月間，意圖利用林璟宏擔任臺南縣東山鄉公所技士一職之職務之便承攬該公所工程牟利，由林璟宏向乙○○借用上揭「豐基土木包工業」之牌照及公司負責人 大小章 ，經林桂芳、林璟宏等共同會勘決定施工道路後，由林桂芳利用渠經辦該公所工程發包核定底價之職權，於：
（一）「水雲村番仔坑產業道路( 蔡登琴 )」、「南勢村後坑尾尤金運宅前」、「南勢村崁頭山產業道路」、「大客村溪州農路」及「大客村古仔崙產業道路」5件工程發包開標前，得知有其他廠商參與投標時，即刻意將底價核定低於一般行情(約預算金額之85％)，造成參與投標廠商投標價均高於核定底價而流標，經多次公開招標，林桂芳均不變更底價，俟無人投標後，該公所承辦人 葉添堯 簽擬「依據中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第1款採限制性招標。不經公告程序，邀請兩家以上廠商比價或邀請一家廠商議價。」時，林桂芳明知先前流標時部分參與投標廠商之投標金額遠低於預算金額，卻逕自提高工程底價至接近預算金額，並且未邀請先前曾參與投標之昇億營造有限公司、日大土木包工業、宏建土木包工業、坤茂營造有限公司、萬華土木包工業及益成土木包工業參與比價，違反政府採購法第6條第1項及其施行細則第23條之1「優先以比價方式」辦理之規定，直接指定未曾參與上揭工程投標之「豐基土木包工業」以議價方式承攬。
（二）林桂芳另於「東原村農路改善工程」、「嶺南村九層林產業道路工程」、「東原村竹圍埔往沈明註宅便橋」、「青山村檳榔宅農路改善工程」、「南勢村南105-1線後坑頭道路復建工程」、「三榮村、聖賢村等道路改善工程」、「南勢村後坑頭部落道路復建工程」及「東原村子龍廳部落道路復建工程」8件工程開標前，得知無人投標後，即以接近預算金額核定底價，並於第二次招標(「東原村竹圍埔往沈明註宅便橋」經第三次招標)時，直接指定「豐基土木包工業」以議價方式承攬。計林桂芳、林璟宏2人以上揭手法使「豐基土木包工業」承攬該公所13件工程，總工程款新臺幣(下同)494萬6000元，所獲取之不法利益達98萬9200元。
（三）林桂芳、林璟宏復基於工程舞弊之概括犯意，另於93年11月及12月間，該公所辦理「93年度天然災害敏督利風災及0702水災搶修工作」，以工程總價未逾10萬元之理由，將「嶺南村南99線( 陳惠山 宅前)道路搶修工程」等15件(詳附表)工程未經發包程序，逕指定由「豐基土木包工業」直接承攬施作，亦由林璟宏自行開立「豐基土木包工業」統一發票辦理報銷請款，領取工程款金額計102萬9900元，所獲取不法利益達20萬5980元，因認豐基土木包工業之代表人乙○○涉嫌違反政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義參與投摽罪嫌，故被告豐基土木包工業應依政府採購法第92條科以該條罰金云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例。所謂「積極證據足以為不利於被告事實之認定」者，依同院76年台上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全般證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，即無從為被告有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。
三、本件公訴人認被告豐基土木包工業涉犯上揭罪嫌，無非以上揭事實，業據被告之代表人乙○○坦承不諱，核與證人即同案被告林璟宏、余瑞賢、林桂芳證述之情節相符，並有法務部調查局臺南縣調查站案件研析表1份、「水雲村番仔坑產業道路(蔡登琴)」4次開標紀錄影本各1份、「水雲村番仔坑產業道路(蔡登琴)」2次核定底價單影本各1份及指定廠商簽呈影本1份、「南勢村後坑尾尤金運宅前」4次開標紀錄影本各1份、「南勢村後坑尾尤金運宅前」2次核定底價單影本各乙份及指定廠商簽呈影本1份、「南勢村崁頭山產業道路」4次開標紀錄影本各1份、「南勢村崁頭山產業道路」2次核定底價單影本各1份及指定廠商簽呈影本1份、「大客村溪州農路」5次開標紀錄影本各1份、「大客村溪州農路」核定底價單影本2份及指定廠商簽呈影本1份、「大客村古仔崙產業道路」開標紀錄影本5份、「大客村古仔崙產業道路」2次核定底價單影本各1份及指定廠商簽呈影本1份、93年度天然災害敏督利風災及0702水災搶修工程明細表1份、93年度天然災害敏督利風災及0702水災搶修工程支出傳票影本1冊、「豐基土木包工業」向東山鄉農會申請開戶申請單及存摺存款開戶登錄單影本各1份、東山鄉農會帳號0000000000-0、戶名「豐基土木包工業」帳戶存摺影本1份○○○鄉○○○○村○○○○路改善工程卷○○○鄉○○○○村○○○○○道路復建工程卷○○○鄉○○○○村○○○村○道路改善工程卷、東山鄉公所東原村農路改善工程卷、東山鄉公所南勢村南105-1線後坑頭道路復建工程卷及自被告林璟宏處扣得之豐基土木包工業所有之台灣銀行存摺1本在卷可資佐證，堪認乙○○之自白與事實相符，且出於自由意識，堪予採信，其犯行堪以認定。而被告之代表人乙○○因執行業務容許他人借用本人名義及證件參加投標，係犯政府採購法第87條第5項後段之容許借名投標罪嫌，故被告應依同法第92條規定，科以該條之罰金，為其論罪之依據。然訊據被告堅詞否認有何違反政府採購法犯行，辯稱：一罪不二罰為刑法之基本原則，被告為乙○○一人獨資設立，實乃等同於乙○○，而乙○○既經緩起訴處分確定，是對被告應不得再以同案事由起訴、科以刑罰；又政府採購法第87條第5項係91年2月
6日修正公布，被告所為借牌行為為90年間以前，乃於91年
2月6日政府採購法第87條增列第5項之前，當時既無有關借用他人名義或證件投標之處罰規定，即不得對被告繩以該刑罰，否則即違罪刑法定原則等語。
四、經查：
（一）按「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則」，顧名思義，指就人民同一違法行為，禁止國家為多次之處罰，其不僅禁止於一行為已受到處罰後，對同一行為再行追訴、處罰，也禁止對同一行為同時作多次之處罰。被告雖辯稱其為乙○○一人獨資設立，實乃等同於乙○○，而乙○○既經緩起訴處分確定，是對被告應不得再以同案事由起訴、科以刑罰，否則即違一行為不二罰原則云云。惟緩起訴處分制度之立法目的本非為處罰行為人，而係為使司法資源有效運用，填補被害人之損害、有利被告或犯罪嫌疑人之再社會化及犯罪之特別預防而對被告暫緩起訴（刑事訴訟法第253條之1立法理由參照），則緩起訴處分是否等同於刑事處罰？尚非無疑，被告執此辯稱乙○○既受檢察官之緩起訴處分確定，基於一行為不二罰原則，即不得再對被告為處罰，顯然失據。又縱認人民受緩起訴處分可視為受刑事處罰，惟本件之被告為「豐基土木包工業」，受檢察官緩起訴處分者係「乙○○」，當事人並非同一，自無因同一違法行為而受國家多次處罰之可能，與一行為不二罰原則無涉甚明，是被告就此部分所辯，顯不可採。
（二）再按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文，此為罪刑法定原則之具體規範。而在罪刑法定原則下，行為之處罰自不得以行為後所制定之法律溯及處罰行為人，此即為禁止溯及既往原則。而溯及既往可區分為「真正溯及既往」「不真正溯及既往」，所謂真正溯及既往，乃指新制定的法律溯及地改變既有的法律地位，可能是有利的改變，可能是不利的改變，當然皆係向將來發生作用；所謂不真正溯及既往，則指事實跨越新舊法持續發生，新法縱然直接適用於法律生效後繼續發生的事實，亦無法律效力溯及既往可言，僅止於現在的事實與過去的事實連結而已，又稱為事實的回溯連結，而非效力的溯及發生。查政府採購法第87條第5項係91年2月6日修正公布，被告所為之借牌行為雖於90年間以前，惟被告借牌行為之事實乃繼續向後發生，而橫跨新修正政府採購法第87條第5項之公布施行日前後，新修正政府採購法第87條第5項效力係直接適用於該法生效後繼續發生之事實（被告借牌行為之繼續狀態），並無法律溯及既往可言。準此，則本件中，新修正之政府採購法第87條第5項尚無溯及發生效力，自無牴觸禁止溯及既往原則，是被告就此部分所辯，亦無可採。
（三）又按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文，係就從業人員因執行業務而為違反政府採購法第87條至第91條之行為時，併處罰其業務主（廠商）之兩罰規定，對於從業人員因執行業務之違法行為，既處罰實際行為之從業人員，並罰其業務主；按業務主為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰其業務主乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務，故兩罰規定，就同一犯罪，既處罰行為人，又處罰業務主，無關責任轉嫁問題（最高法院92年台上字第2720號判決參照）。查犯罪係「不法」且「有責」之行為，無論不法或有責皆應以自然人之存在為前提，刑法本僅以處罰自然人為原則，政府採購法第87條至第91條之規定亦均以處罰自然人為主，惟考量以人頭頂罪等方式規避刑事責任、並加重對犯罪行為之嚇阻作用，特於政府採購法第92條規定有對法人之處罰方式。因此，依政府採購法第92條對廠商（法人）科處罰金者，必以廠商之從業人員（自然人）犯罪為前提。是政府採購法第92條規定，廠商之代表人，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，必須廠商之代表人因執行業務犯該法之罪者，始得對廠商科以罰金，即「廠商之代表人因執行業務犯該法之罪」為處罰廠商之前提要件。而若廠商之代表人無犯罪，自無處罰廠商之可能，否則即違罪刑法定原則。又按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第1項、第
2項分別定有明文，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪（最高法院93年台上字第6750號判例參照）。政府採購法第92條規定，係以「廠商之代表人因執行業務犯該法之罪」為處罰廠商之前提要件，已如上述，而「廠商之代表人因執行業務犯該法之罪」，依上開無罪推定原則之說明，自應解為廠商之代表人經審判程序證明其為有罪，廠商之代表人（自然人）並未經審判程序證明為有罪，自無法對廠商（法人）為處罰，以符政府採購法第92條規定法人兩罰規定之規範意旨，並恪遵罪刑法定原則。查被告之代表人乙○○因違反政府採購法第87條第5項之規定，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第13993號緩起訴處分書為暫緩起訴（見臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第13993號偵查卷第55頁至第57頁），乙○○既未經審判程序證明其有罪，基於罪刑法定原則、無罪推定原則，自不得依據政府採購法第92條之規定對被告科以罰金刑。
（四）另按有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，刑事訴訟法第309條前段定有明文。而刑事訴訟法第309條規定應於有罪判決書主文內記載之「所犯之罪」，係指所犯罪名，或犯罪構成要件之文字，或連同其加重之條件而言（最高法院82年台上字第1633號判決參照）。查政府採購法第92條之構成要件為：「廠商之代表人，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」，該條構成要件之犯罪主體係「廠商」，而非「代表人」，犯罪行為係廠商之代表人因「執行業務」，而非「執行職務」。故於本件中，若依據政府採購法第
92條對被告為科刑之有罪判決，主文之諭知應為：「豐基土木包工業，因其代表人執行業務，犯政府採購法第八十七條第五項之罪，科罰金新臺幣○○元。」，始為適法。惟查原審於96年度簡字第1776號有罪判決書之主文係諭知：「豐基土木包工業之代表人，因執行職務，意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件參加投標，科罰金新臺幣貳拾萬元。」，該主文乃誤對「豐基土木包工業之代表人」科處罰金，而非「豐基土木包工業」，犯罪行為亦誤載為「執行職務」，而非「執行業務」，原審判決之主文諭知，顯有違誤。
五、綜上所述，上訴人即被告之上訴意旨，指摘原審判決適用法律不當，雖不可採，然原審既未審酌上訴人即被告之代表人已受檢察官之緩起訴處分，未經審判程序證明為有罪，率爾依據政府採購法第92條逕科處上訴人罰金20萬元，認事用法即有違誤，自應由本院撤銷改判，並諭知被告豐基土木包工業無罪之判決，以昭公允。另原審為本件被告有罪之諭知，已有誤會，又為錯誤之主文諭知，亦屬難以維持，併此敘明。
六、末按管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟怯第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項訂有明文。地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第
3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年度台非字第21號判決參照）。查原審未及查明被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，而誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，其簡易處刑程序存有瑕疵，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第2項、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年9月5日
刑事第十二庭審判長法官侯明正
法官魏玉英法官程克琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決之日起10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉晴芬中華民國96年9月5日