裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第189號民事判決
裁判日期：民國93年01月14日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上易字第一八九號
上訴人丙○○
乙○○複代理人甲○○被上訴人庚○○當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國九十二年三月二十一日臺灣 南投 地方法院九十一年度訴字第一七五號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾萬元及自九十一年一月二十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十九年七月六日委託伊續建店鋪住宅房屋，契約約定工程款每滴水坪新台幣（以下同）三萬七千元，坪數以實測面積為準，該建物總坪數為八八‧五坪，工程款共為三百二十七萬四千五百元，扣除他人已施工部分五十八萬元，伊實際可請領之工程款為二百六十九萬四千五百元。詎被上訴人僅陸續給付二百零三萬五千元，餘款為六十五萬九千五百元迄今尚未給付，為此依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人給付六十五萬九千五百元及其法定遲延利息之判決，惟被上訴人如主張抵銷，其可以抵銷之金額為一十六萬五千二百九十四元等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，應受判決聲明為：
㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人六十五萬九千五百元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起即民國（下同）九十一年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息；㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：兩造於八十九年七月六日訂立承攬契約，上訴人若依契約完成全部工程時，被上訴人應給付工程款二百六十九萬四千五百元予上訴人，被上訴人已給付二百六十三萬五千元予上訴人（先前已陸續付款二百零三萬五千元，九十年六月十二日再付款六十萬元），尚有工程款五萬九千五百元未付。惟被上訴人依約給付二百六十三萬五千元之工程款予上訴人後，卻發現上訴人有下列情形①依契約應施作之工程未施作（如附表編號一之水塔、編號九之天窗玻璃），②上訴人請下游承包商施工，下游承包商向上訴人請款，但上訴人並未付款，故下游承包商乃轉向被上訴人要求付款，被上訴人只得代墊工程款，③磁磚數量不符，被上訴人另行叫貨施工，總計被上訴人代墊工程款為三十五萬四千八百零一元，被上訴人主張在五萬九千五百元之範圍內抵銷，經抵銷後，本件工程契約上訴人對被上訴人已無任何工程款可以請求等語置辯。
三、上訴人主張：兩造於八十九年七月六日訂立工程契約書，而被上訴人依契約應給付上訴人之工程款為二百六十九萬四千五百元，其中二百零三萬五千元被上訴人已給付予上訴人之事實，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。則被上訴人顯然尚積欠上訴人工程款六十五萬九千五百元至明。
四、惟被上訴人抗辯已經給付六十萬元，本件主要之爭執點，厥為被上訴人是否已經給付上訴人六十萬元？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段定有明文。又請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明（最高法院二八年上字第一九二○號判例參照）。被上訴人固抗辯已經於九十年六月十二日付款六十萬元，並提出收據一紙為證，上訴人對於該字據上簽名真正並不爭執，惟辯稱：被上訴人於九十年六月十二日告知上訴人要給付工程款六十萬元，要上訴人先書寫收據給被上訴人，被上訴人即可到銀行去領款給上訴人，上訴人不疑有詐，乃依被上訴人之意先行書寫乙張六十萬元之收據予被上訴人，被上訴人收受收據後，竟稱伊銀行代收之支票遭受退票，所以今日錢不夠，無法領款給上訴人，待幾日後銀行有款項存入時，再提領出來給上訴人， 嗣伊 向被上訴人索取該收據時遭拒絕等語，是兩造各執一詞；查被上訴人所提出字據記載「茲收工程款貳拾萬元正，九十年五月廿五日，丙○○」「收工程貳拾伍萬元正，九十年六月一日，丙○○」「工程款陸拾萬元正，九十年六月十二日，丙○○」，其中最後一筆記載「工程款陸拾萬元正，九十年六月十二日，丙○○」即為兩造爭執之六十萬元，依上開記載顯示，兩造交易習慣，上訴人於收受被上訴人之工程款時，均有記明「收」，表示收訖意思，則上訴人果已經收受該六十萬元，被上訴人依照兩造習慣，理當要求上訴人在該字據上載明收訖字樣，以杜爭議，惟該字據上卻付之闕如，是該字據不能證明被上訴人確已給付六十萬元之工程款，上訴人抗辯該字據充其量僅是一種工程款雙方會算結果之證明而已，並無收受款項之事實，尚非無憑，故該字據尚不足為被上訴人有利之認定，被上訴人應就其已經給付之積極事實負舉證責任。
㈡被上訴人復舉證人即其兄戊○○、丁○○及己○○與配偶辛○○及兒子 謝明哲
為證，表示向證人戊○○、丁○○各借款三十萬元，由己○○交付後，再交給上訴人，並經辛○○簽發借據；嗣後謝明哲提款十五萬元湊成三十萬元以清償積欠丁○○之借款云云；惟：
⒈證人己○○於原審證稱「（法官問庚○○有無向你借過錢？）沒有；但她曾
向我哥戊○○及弟丁○○借過錢。在九十年六月十二日上午八時，我哥、弟各拿三十萬元到我家，因為我們住隔壁，他倆說：拜託我拿錢給妹妹，我就開車到妹妹家高雄友誼村組合屋交給她，到時約八時二十分，就在八時三十分時，我看到丙○○一個人駕駛天王星自小客車二千西西（豬肝色之舊車）來，進來時，就說：錢準備好了沒，我妹及妹婿均在場，接著我妹妹就進到房間，一會兒又出來，手上那包用報紙包好，丙○○就在組合屋客廳點好，我就跟妹婿說：要叫丙○○簽字並蓋手印，他拿錢後約九時就走了，我大概在九時十分走。‧‧‧（法官問：你哥及弟拿錢過來時，錢如何包？）他們各包一包，用報紙包著。‧‧‧我沒拆開看。一捆一捆用橡皮筋綑綁著很整齊。‧‧‧報紙包的好好的，不會脫漏掉。（法官問去到你妹妹家時，你妹妹有無點錢？）我拿錢給她後，她就拿到房間裡面去，約四、五分鐘才出來，我不知道她有無點錢。‧‧‧法官問（丙○○來時，你妹妹從房間裡把錢拿出來，跟你拿給她時，包裝是否相同否？是一包或分成二包？）我拿錢給她時，是二包，但她拿出來是一或二包我沒看清楚。‧‧‧對，我跟辛○○講要簽收，於是我妹妹才拿給丙○○簽收據，我就去上廁所。」等語。於本院則證稱「在九十年六月十二日早上八點，拿到她家八點二十分，拿二包，一包三十萬二包六十萬元，我大哥戊○○與弟弟丁○○先後各自拿錢來，叫我一起拿錢給我妹妹，因為我哥哥及弟弟在做茶沒有時間，所以叫我拿去，因為他們做茶葉大賣批發，我只是做小賣較閒，我去到庚○○家約開車二十分鐘，我拿到他們家時是八點二十分，我去時他先生也在家，我拿給她後她就拿到房內，大約四、五分鐘才出來，我沒有看到她算錢因為她門關起來，丙○○大約八點半時來，我妹妹有告訴我他八點半會到，我有聽到丙○○問我妹妹說錢準備好了嗎，我妹妹點頭後就去拿錢給他，我有看到他拿錢後算了一下，算多久我不知道，再叫他簽字然後有蓋手印，我就去廁所，我大約九點十分走，丙○○大約九點走，我才走。‧‧‧（法官問借據是何時寫的？）借據我沒有看到。‧‧‧對，我跟辛○○講要簽收，於是我妹妹才拿給丙○○簽收據，我就去上廁所。」等語。
⒉被上訴人於原審則稱「我向戊○○和丁○○各借三十萬元。‧‧‧因為丙○
○有告訴我要在九十年六月十二日早上八時半，要來跟我要工程款，所以我才在九十年六月十一日晚上大概八時去我哥戊○○家借的並跟我三哥丁○○借三十萬元，因為他們住隔壁。戊○○說明天早上八時二十分時，他會叫人送錢給我，他說會叫我二哥己○○送給我。‧‧‧因為我住組合屋不安全，那晚大哥戊○○有說：隔天會叫二哥己○○送錢給我，我就回去了。（法官問戊○○和丁○○拿錢叫己○○送錢過來時，如何包法？）一捆十萬共六捆，都用報紙包起來成一包，外面再用橡皮圈綑綁起來。‧‧‧（法官問妳有拆開看？）己○○交給我時，我有當己○○的面拆開看，一捆十萬元共六捆再包起來放到我房間去。‧‧‧用橡皮圈綑綁著不是銀行領出來的。‧‧‧我去房間把那一包用報紙包之錢拿出來並交給丙○○，由他點收確實無誤，依我們之習慣他就要簽收據。‧‧‧我同時把錢和收據拿出來的。‧‧‧（法官問這收據是誰寫？）丙○○寫的，那時己○○一直都在場沒有離開過客廳。」等語。」在本院則稱「‧‧‧我先生在台大實驗林上班，開戶是各人獨立開，因為我不識字不知裏面的內容，我有付，在九十年六月十二日早上八點半，約在竹山鎮高雄友誼村組合屋，當時有我哥哥己○○在場，本件工程我沒有開過票給他，都是用現金給他的，對方只有一個人在場，我哥哥開進口賓士車來的，在八點二十分時拿到我住的組合屋給我，他錢是在車上拿的當時是用報紙包著的，哪一報我沒有記得那麼清楚，我六月十一日晚去向我二哥及三哥丁○○及大哥戊○○各借三十萬元，我去借錢是與我先生去的，借錢時有告訴他們是要付人家的工程款，原本他們當天要交給我，但我告訴他們因我住組合屋，常遭小偷，本來我說第二天早上去拿或看他們有無要下來，他說要叫我二哥己○○拿來給我說他比較閒，所以第二天早上我大哥及三哥就叫我二哥己○○拿錢過來給我，他拿錢來時我在組合屋的客廳，他拿二包錢給我各三十萬元用報紙包著，我拿進屋裏點，六把共六十萬元，點好後就再用報紙包好拿出來，那時丙○○就來了，丙○○是八點半來的，我二哥當時穿什麼衣服我忘了，六十萬均千元大鈔，上訴人丙○○八點半來我就將錢交給他，他有當場點算，點算沒有錯，我二哥己○○就叫我先生說要簽名就拿丙○○幫我蓋房屋時的合約書的後面有二張材料稿就請他簽名蓋手印表示他有收到此筆錢，我二哥九點十分走的，丙○○是九點走的，錢算完後他又有留下來喝茶後才走的，我向我哥哥借款沒有算利息，向我兒子拿錢也沒有算利息，當時因為ＳＡＲＳ他要載他妹妹回來，所以就順便領錢回來，他說要拿回家幫忙的，我兒子是在台北豐田汽車公司賣車，我哥哥有向我說如果有錢時要先還他，大約是在我母親過往時，以往我也有向我哥哥借過錢，都是借來借去的，借多少次我也忘記了。‧‧‧（法官問向你哥哥借款有無開借據？）有，我先生有寫借據給他，之前借的只有幾萬元所以沒有寫借據。‧‧‧借據是我拿到錢後，我先生才寫借據給我，我是在中午時才騎機車拿去給我大哥及三哥。（法官借據是你先生先寫好？何以當時不直接拿給你二哥何以還要妳騎車拿去給他？）借據是我十二日那天拿到錢後，我先生才寫借據，借據是我在快中午時才自己騎機車拿去給我大哥及三哥的，當時因為我二哥告訴我說沒有要直接回家，我才向我二哥說我再自己拿去。」等語。
⒊證人丁○○證稱：「我在做茶葉，做台灣及大陸的生意，我都是自已在做茶
，一期都賣一千多萬元，九十年六月十二日向我借三十萬，以前也都有向我借錢，因為她在九十二年四月八日還我的與他先生用報紙包起來拿現金來還我，因為我都有記載，我沒有叫他開收據給我，三十萬有開借據，但一、二萬的都沒有，我沒有向他討過，是我母親過世時她說要還我。‧‧‧（法官提示九十二年九月八日證一借據問何時取得？）九十年六月十二日那拿天早上七點多我拿錢給我哥哥己○○，請他拿給庚○○，借據是六月十二日晚上他們夫妻拿去給我的。」等語。
⒋證人戊○○證稱：「做茶葉，大賣、小賣都有，有向我借錢，以前也有借過
都撥來撥去，都沒有寫借據，六月十一日那天晚上有去告訴我說要借三十萬，六月十二日早上八點左右我拿三十萬去我弟弟請他拿給庚○○，因為她住在組合屋，拿給己○○是因他較閒，我較忙，那時我母親住在我那裏，我要載他到醫院，她向誰先借我不知道，但有到我家去，錢還未還我，借據上三年期間是我們大家一起說的，六月十一日那天就說了，借據是九十年六月十二日那天下午我妹妹庚○○拿給我的，我沒有向他討過，她有就會還我，沒有利息的。」等語。
⒌證人辛○○證稱：「‧‧‧我在台大實驗林擔任技工上班時間是上午八點至
下午五點，我有看到我太太拿六十萬給丙○○，當天他是八點半到的，前一天我有告訴主管家裏有一點事會晚點到，所以我六月十二日是在九點四十分左右到上班地點。（法官問六十萬何來？）六十萬是我六月十一日先到戊○○家再到己○○家借的，在戊○○家坐了大約半小時，再到己○○家，我與我太太均有開口向他們借，因為我九二一倒了二棟房屋，蓋起了要六百多萬，我們夫妻身上大約有一百多萬，有向銀行貸款二百四十三萬元，不足二百多萬是向朋友借的。（法官問加起來四百多萬，二百多萬向何朋友借？）不答。（法官問借據是否你寫？）是我寫的。（法官問寫借據時有何人在場？）戊○○在場。」等語。
是則被上訴人與証人間之說詞顯違經驗法則且多處矛盾，舉其犖犖大者如下：
⒈證人己○○於原審時謂：「我拿錢給她時是二包。」庚○○於原審則謂：「
都用報紙包起來成一包。」此已有矛盾，詎於本院訊問時，庚○○又改稱：「他拿二包錢給我。」按六十萬現金並非小數目，交付及收受時究係一包或二包，不太可能忘記，姑且不論於原審時二人証詞己有不同，被上訴人於本院又改口為二包以符合己○○之說詞，實啟人疑竇。
⒉被上訴人於本院謂：「我跟先生開戶是各人獨立開。」而當庚○○向其兄長
戊○○、丁○○借款時，其戶頭尚有一百多萬元，就此被上訴人亦不爭執，庚○○之夫辛○○於台大實驗林上班，其戶頭存款當亦不少，二人存款額本足支付系爭六十萬元款項，雖其以有資金調度之考量為其申辯理由，惟給付六十萬元可謂被上訴人的燃眉之急，依經驗法則，當然是先以自己的存款支應，若後續尚有其他待支付款項時再向其兄長借，方符情理；惟被上訴人所主張之其他工程款項，於清償時間上與系爭六十萬元相比並非急迫，何以仍需先向兄長借款而全然無視存款綽綽有餘之事實？此大違經驗法則處，所供已難認為屬實。
⒊證人己○○一直陳稱其拿錢給庚○○後，庚○○就將錢拿進房間裡面去；而
被上訴人則稱其收錢時係當著己○○的面拆開報紙，點算後再包起來放到房間去。二人說詞完全歧異，委無可取。
⒋經質被上訴人何以當時（九十年六月十二日）不將借據直接由己○○轉交予
戊○○及丁○○時，其答以「因己○○沒有要直接回家，我才自己拿去。」此說詞殊違情理，蓋：交錢之己○○既與借錢之戊○○、丁○○住在附近○○○鄉○○路三三三、三四三號），借據由己○○順道帶回給戊○○、丁○○，方符情理，況己○○並「非」不再回家，縱使暫不回去，帶著借據稍後交給戊○○、丁○○，並無不妥，被上訴人何必多此一舉親自送借據給其兄長？⒌尤有甚者，被上訴人謂「我是在『中午』時才『自己』騎機車拿（借據）去
給我大哥（戊○○）及三哥（丁○○）的。」證人戊○○則謂「借據是九十年六月十二日那天『下午』我妹妹『庚○○』拿給我的。」而證人丁○○又謂「借據是六月十二日『晚上』他們『夫妻』拿去給我的。」此三人之供詞非惟借據之交付時間俱不相同，且究係庚○○一人或其與辛○○夫妻二人前去戊○○、丁○○家交付借據，亦屬有異。似此重要事項竟出現如此南轅北轍之証述，則所謂之「借據」，應是被上訴人方面臨訟杜撰，「借款」清償上訴人六十萬元乙事，亦是子虛烏有。
綜上所述，被上訴人所謂向證人戊○○、丁○○借款以清償六十萬元之工程款，委不足取，上訴人主張被上訴人未給付六十萬元之工程款，堪信為真實。至於被上訴人兒子謝明哲有無提款十五萬元與本件訴訟無關，要難為被上訴人有利之認定。
五、基上，被上訴人既積欠上訴人工程款六十萬元未付，加計先前所述之五萬九千五百元，共為六十五萬九千五百元，上訴人自得依承攬契約之法律關係，請求被上訴人如數給付六十五萬九千五百元，然被上訴人以其為上訴人代墊工程款為三十五萬四千八百零一元，被上訴人主張在五萬九千五百元之範圍內抵銷（見原審卷六十一頁）。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。本件上訴人請求給付工程款，被上訴人主張因本件工程代墊工程款如原審判決附表所示共計三十五萬四千八百零一元，主張以代墊款三十五萬四千八百零一元中之五萬四千五百元與工程尾款抵銷，其給付種類相同，且均屆清償期，被上訴人自得主張抵銷，先為敘明。至其數額方面，查上訴人對被上訴人所提原審判決附表編號二、五、六、八、九、十工程項目之工程款是由被上訴人支付予他人並未爭執，僅稱附表編號二之磁磚費（六千八百二十五元）、編號五磁磚水泥費（八百七十元）、編號六之油漆費（四萬一千五百元）、編號八之門窗費（五萬八千二百元）、編號九之裝門費（一萬六千四百八十元）、編號十之水電費（八萬六千零三十元），均超過由上訴人自己施工所花費之費用，總計超過四萬四千六百一十一元，被上訴人實際所代墊之款為一十六萬五千二百九十四元，故被上訴人可以抵銷之金額僅有一十六萬五千二百九十四元（上訴人誤載為一十六萬五千二百九十二元）。茲被上訴人主張抵銷之金額為五萬九千五百元，而上訴人對於被上訴人在一十六萬五千二百九十四元範圍內之抵銷無爭執，是本件工程款被上訴人既有六十五萬九千五百元，經抵銷其中之五萬九千五百元後，被上訴人尚應給付上訴人工程款六十萬元。
六、從而，上訴人本於兩造間承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付六十萬元及自及起訴狀繕本送達翌日起即自九十一年一月廿五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。至於超過上開應准許範圍之請求，為無理由，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻防方法及調查證據，經審酌後認與判決結果不生影響，自無庸逐一論述及調查，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第一項、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年一月十四日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官李寶堂~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官林桂鳳中華民國九十二年一月十五日
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