裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第1449號刑事判決
裁判日期：民國93年01月14日
裁判案由：懲治盜匪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第一四四九號潛
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右列上訴人因懲治盜匪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度重訴緝字第三號中華民國九十二年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度營偵字第七四八號，併辦案號：同上署八十九年度營偵字第一三一○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶凶器於夜間侵入住宅，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑拾壹年。又共同殺人未遂，處有期徒刑捌年；扣案寶特瓶壹個及膠袋壹袋，均沒收。應執行有期徒刑拾捌年陸月；扣案寶特瓶壹個及膠帶壹袋，均沒收。
事實
一、丁○○認識甲○○，得悉甲○○單身、經濟情況良好，遂心生歹念，夥同丙○○（業經判處有期徒刑十四年確定）基於為自己不法所有之概括犯意聯絡，先於民國（下同）八十九年五月十九日晚上，至其友人處與甲○○飲酒聊天，利用飲酒之際，二人藉故離開，丁○○攜帶可供兇器使用之剪刀乙把、丙○○購買綑綁用之膠帶乙捲，再至台南縣新營市○○街○○○號三樓之一甲○○住處之樓梯間埋伏等候甲○○返家，於同年月二十日凌晨二時五十分許，見甲○○返回住處三樓樓梯間時，先由丙○○以手勒住甲○○之脖子、嘴巴致使甲○○無法動彈不能抗拒，復由丁○○持剪刀搜取甲○○住處之鑰匙後開門侵入甲○○住宅，丙○○再以膠帶將甲○○綑綁，喝令拿出新台幣（下同）十五萬元並予毆打，因甲○○一時無法籌出現款，丁○○與丙○○遂搜索甲○○住處，強取甲○○手提珠寶箱內之現金八千五百元（皮包內三千五百元，珠寶箱內五千元），及甲○○身上之金項鍊乙條、十八Ｋ金手環兩條（起訴書誤載為乙個）、行動電話一支（共計損失二萬八千元）。丁○○見所得財物不多，且害怕甲○○報警，乃另行起意，欲縱火燒死甲○○，將甲○○推置床上，與知情之丙○○基於殺人之犯意聯絡，一起撕裂衛生紙放置甲○○所在處周圍，再由丁○○外出，帶回其所有寶特瓶裝汽油一瓶，將汽油潑灑在甲○○身上及屋內供助燃用置放於甲○○四周之衛生紙等物，並脅迫甲○○交出提款卡、印章、存摺等物品，又命丙○○外出購買膠帶，以便進一步綑綁甲○○，因甲○○無法交出上開物品，丁○○隨即點火焚燒甲○○，而與丙○○一同逃逸。嗣因甲○○奮力掙脫身上綑綁之膠帶報警，始倖免於難。丁○○與丙○○逃逸後，竟承接上開共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於同日上午六時四十分許，至台南縣○○鄉○○路○○○號乙○○經營之「柳營廣告社」內，佯稱刊登廣告為由，誘騙乙○○駕駛車號00－0000號廣告車，○○○鄉○○路南往北方向行駛，進入新營市○○路右轉建業路與和平路交岔路口時，由丁○○指示乙○○停車，丁○○乃下車至該巷口處騎乘乙部車號不詳之重機車在前引導，沿建業路行駛右轉太子路行駛至該路「新營變電所」前約二百公尺處一家民營計程車行，丁○○停車即進入該車行約十五分鐘許，即乘坐不詳姓名男子所駕駛不詳車號之自小客車，復在前引導，於同日七時許，行至台南縣新營市○○○街「萬姓公婆廟」前，由丁○○持預藏可供兇器使用之剪刀控制乙○○不得聲張，丙○○則徒手毆打乙○○頭部三下，並將車內鑰匙取下，乙○○見狀，乃趁隙由車內往車外跳出逃逸，惟被丁○○及丙○○二人抱住雙方發生扭打，致引起丁○○及丙○○不滿，心生憤怒，丁○○即持剪刀作勢欲刺乙○○，之後乙○○又逃跑，復被丁○○及丙○○抓住，丙○○則以手臂勒住乙○○之脖子及摀住其嘴巴，並將其按壓在地上，致使不能抗拒，由丁○○強取乙○○身上金項鍊、手鍊各乙條，及手錶乙只（計約價值七萬一千元），與皮包內七千元後，即乘坐該計程車逃逸。所獲財物供丁○○變賣花用後，將其中一萬元及手機一支分與丙○○。嗣於同年月二十二日下午四時許，為警循線於台南縣新營市○○街○○巷○弄○號查獲丙○○，始查悉上情。
二、案經被害人甲○○、乙○○訴由台南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○坦承有與丙○○強盜甲○○及乙○○財物等事，然矢口否認有縱火殺害甲○○犯行，辯稱：伊沒有潑汽油，只有撕衛生紙灑在甲○○身上，欲嚇嚇她而已，亦無說要甲○○死云云。
二、強盜被害人甲○○財物及殺人未遂部分：
(一)前揭被告丁○○持剪刀乙把夥同丙○○共同至被害人甲○○住處，將甲○○綑綁強盜財物，並將汽油潑灑甲○○身上點火引燃事實，業據被害人甲○○於警訊、偵訊及原審訊問時指述綦詳（見二一三○號警卷第八至十頁、七四八號偵查卷第二十一頁正反面、一審重訴卷第八、九頁），並經共犯丙○○於警訊、原審偵審中供認明確（見二一三○號警卷第三至五頁、七四八號偵查卷第十七、十八頁、一審重訴卷第三至五頁），被告丁○○亦坦承有與丙○○強盜甲○○財物之事（見一重訴緝卷第五十四頁、本院卷第三十一頁），復有案發現場所採證之膠帶、裝汽油之寶特瓶、扣案現場照片十二張及贓物認領保管單一紙附卷可稽。被害人甲○○遭縱火焚燒而受有燒傷，並有行政院衛生署新營醫院出具之驗傷診斷書一紙在卷可佐（見二一三○號警卷第二十一頁）。
(二)被告丁○○雖辯稱：伊沒有潑汽油，只有撕衛生紙灑在甲○○身上，欲嚇嚇她而已，亦無說要甲○○死云云。然被告丁○○因被害人甲○○並未交出所有財物，且害怕被害人報警，故放火欲將其殺害，此經共犯丙○○於原審八十九年六月二十六日訊問時供述：「丁○○出去回來後，拿一支寶特瓶，瓶中有液體，並撥在被害人身上，．．他並說要被害人交出提款卡否則要他死，這些話在他要買汽油前也有說．．他說他真的放火燒了」等語（見一審重訴卷第四、五頁），核與被害人甲○○於原審八十九年七月十三日訊問時具體指述：「我見我床上鋪滿了衛生紙，我知道他是要我死，因為之前搜不到錢，有說要將我從樓上丟下去．．他們重新將我綁的很緊，並拿汽油給我聞．．最後只聽到等人來救你．．衛生紙是丁○○先拆，後來叫丙○○也一起拆來灑，並將我棉被拿出放在我身邊」等語相符（見一審重訴卷第九頁）。參以扣案保特瓶一只中確含有汽油、被害人甲○○亦因遭縱火焚燒而受有燒傷，此有八十九年五月二十日台南縣警察局新營分局扣押書、行政院衛生署新營醫院出具之驗傷診斷書各一紙在警局卷可佐，被告丁○○空言否認並未縱火並不足採。況且佐以被告當時之年齡及智識程度，衡情焉有不知將汽油潑灑於被害人身上，並將衛生紙置於被害人身邊，將其點火，則有致人於死之虞，足徵被告所辯只是為了嚇唬甲○○乙節，亦無足可採。
(三)又被告丁○○與共犯丙○○共同行搶之際，被告丁○○係拿出一把剪刀，此經共犯丙○○於八十九年五月二十二日警訊時供述：「．．說著他便拿出一把剪刀．．我在此時見到丁○○拿出剪刀及之前要我買的膠帶，我知道丁○○原來早有準備要行搶．．丁○○衝出來拿出預藏之剪刀抵住．．」等語（見二一三○號警卷第三頁反面、第四頁），核與被害人甲○○於八十九年五月二十日警訊時所證述：「．．拿剪刀恐嚇我」等語相符（見二一三○號警卷第八頁），被告於原審所辯伊僅拿出鑰匙抵住被害人云云，不足採信。另被告二人所搶得之財物其中包含ＮＯＫＩＡ手機一支，此亦為共犯丙○○及被害人甲○○證述在卷，被告丁○○於原審辯稱：搶得之財物沒有手機云云，亦不足採。
(四)被告丁○○夥同丙○○強盜被害人甲○○財物及殺人未遂部分（包括強盜被害人乙○○部分），亦經本院另案九十一年度上更二字第一五二號、最高法院九十一年度台上字第六四八三號案判處丙○○有期徒刑十四年確定在案，有刑事判決二份在卷足參（見本院卷第四十四至五十六頁）。綜上所述，此部分事證已臻明確，被告丁○○犯行堪以認定。
三、強盜被害人乙○○部分：迭據被告丁○○坦承不諱（見一重訴緝卷第七十九頁、本院卷第六十七頁），核與被害人乙○○於警訊及原審訊問時指訴情節相符（見二八八二號警卷第二頁正反面、一審重訴卷第三十五貝），亦與共犯丙○○於警訊時所供述之行經路線、所分擔實施的強暴手法及所得財物等細節均相吻合（見二八八二號警卷第十頁反面），此外，被害人乙○○因被告丁○○與丙○○共同強暴行為而受有傷害，有行政院衛生署新營醫院驗傷診斷證明書存卷可考（見二八八二號警卷第七、八頁）。至被告丁○○於原審辯稱：伊所持之凶器係螺絲起子，並非剪刀云云，然此部分經共犯丙○○及被害人乙○○證述在卷，被告丁○○此所辯，自不足採，事證已臻明確，被告丁○○此部分犯行亦堪以認定。
四、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本件被告丁○○所攜帶者係剪刀一把，頂端形狀尖銳，於客觀上係得持以攻擊人身，如遽予施力，對人之生命、身體、安全仍構成威脅，自屬具有相當危險性之器械，而為刑法第三百二十一條第一項第三款所稱之兇器甚明。刑法第三百三十條加重強盜罪，指犯刑法第三百二十八條第一項、第二項之強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一，即應依第三百三十條論處。再按行為應否處罰及如何處罰，固以行為時之法律為準。而法律一經廢止，其效力原則上固不得復存，然例外可依新法之規定予以延續。刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」其但書即係舊法之效力例外予以延續之規定。被告行為後，懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日公布廢止，刑法第三百三十條亦同時修正公布，盜匪罪之法定本刑，修正後之刑法第三百三十條第一項規定為七年以上有期徒刑，較諸懲治盜匪條例第五條第一項第一款之無期徒刑或七年以上有期徒刑為輕。被告所犯盜匪罪，行為時有效之懲治盜匪條例及刑法同有處罰之規定，因懲治盜匪條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則而適用該條例，該條例廢止後，自應回歸適用刑法之相關規定。又懲治盜匪條例之廢止及刑法第三百四十七條之修正係同時公布，因之，修正前之刑法第三百三十條第一項並非中間法，即不生比較適用中間法之問題。就被告所犯之罪而言，該條例雖曰廢止，因廢止前後均有刑罰規定，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰。依刑法第二條第一項之規定，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款與裁判時之修正後之刑法第三百三十條第一項比較適用。自應適用有利於被告之修正後刑法規定論科。
五、核被告丁○○夥同丙○○攜帶可供兇器使用之剪刀，於夜間侵入被害人甲○○住處對其施暴致使不能抗拒而強取財物，係成立刑法第三百三十條第一項攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪。二人攜帶剪刀施暴致乙○○不能抗拒強取財物，係犯刑法第三百三十條第一項攜帶兇器強盜罪。並於強取被害人甲○○財物之際，另行起意以放火方法殺害未遂，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。公訴人認被告強取甲○○並殺人部分，係犯懲治盜匪條例第二條第七款強劫而放火罪，再更正起訴法條為刑法第三百三十二條強盜結合犯，起訴法條容有未洽，應予變更。被告丁○○與丙○○間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告已著手於殺人行為之實行因被害人甲○○未發生死亡之結果而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條規定按既遂犯之刑度減輕之。先後二次加重強盜罪犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定從情節較重之攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪論處，並加重其刑。被告丁○○與丙○○強盜被害人乙○○犯行，雖未為起訴書所論列，惟與前揭論罪部分為連續犯，屬裁判上一罪之同一案件，為起訴效力所及，應予以審究，附此敘明。所犯殺人未遂罪與連續加重強盜罪間，犯意各別，罪名互異，應予併合處罰。原審予被告丁○○論罪科刑，固非無見。惟原判決認應變更起訴法條，郤未引用刑事訴訟法第三百條之法條，洵有未適用法條之違誤。被告丁○○上訴否認殺人未遂犯行，並指摘原判決量刑過重，雖無足取。但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告丁○○年富力強，不思勤勉向上安份守己，竟好逸惡勞，心生貪念強盜財物，且恐被害人報警及日後指認，更綑綁被害人甲○○，潑灑汽油，放火企圖燒死以滅口，手段兇殘令人髮指，惡性重大、危害社會甚鉅，且犯後仍飾詞狡辯未放火殺害被害人甲○○，惟被害人甲○○並未喪失性命，所受燒傷已痊癒，有行政院衛生署新營醫院八十九年七月八日出具診斷證明書存卷可考等一切情狀，量處攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪有期徒刑十一年，殺人未遂罪有期徒刑八年，並定應執行刑為有期徒刑十八年六月，以資懲儆。扣案之寶特瓶一個、膠帶一袋（扣案之膠袋業經撕開變成一袋），為被告丁○○與丙○○所有供犯罪所用之物（丙○○所犯強盜案件，於執行時未予銷燬），應予宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三百三十條第一項、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十三年一月十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官黃崑宗
法官田平安法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國九十三年一月十五日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十條第一項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。