裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年重上更(二)字第240號刑事判決
裁判日期：民國93年01月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度重上更(二)字第二四О號Ｃ
上訴人即被告甲○○選任辯護人張繼準右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十六年度訴字第一○○號中華民國八十六年八月六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第四一○號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品未遂，處有期徒刑參年貳月。
事實
一、緣乙○○（另經判決）於違反麻醉藥品管理條例案件於八十六年一月二十九日經警借提，供出來源為甲○○，乃由乙○○配合警方查緝行動，於該日下午打甲○○之呼叫器，甲○○回電話後，乙○○對之佯稱欲購買以三公斤安非他命，要帶新台幣（下同）一百萬元前去，差額改天再給他云云，甲○○回稱每粒安非他命價錢三十六萬元，二人約定在高雄市○○街附近之加油站會面，於該日下午八時許，雙方見面後，甲○○見 劉某 確有帶錢前來後，本欲上車引導乙○○至他處交易取貨，然因甲○○上車踢到警方置於踏板上之腳鐐，發覺有異，欲開車門逃走，為警當場逮捕而未遂，並在其身上查獲安非他命一包重約五‧二公克（業經原判決在其吸用安非他命部分宣告沒收在案）。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○固坦承有與乙○○在高雄市○○街加油站與乙○○會面，並欲上車引導至他處之事實，惟否認非法販賣安非他命之犯行，辯稱：乙○○於電話中係稱要帶二、三人去打麻將，伊始帶同乙○○等人欲去打麻將，沒有說要買安非他命云云。
二經查：
（一）程序方面：㈠被告甲○○辯稱其在警訊時遭到刑求乙節，查被告於本院更一審時始主張刑求，經本院更一審向台灣雲林看守所函索被告於八十六年一月三十日入所時之健康檢查表一份，雖內載：「據該被告自述有肝病，其他一切正常，但背胸部挫傷，頭部挫傷」等語，但未陳述是何因有挫傷，且為警查獲後解送檢察官訊問時，亦未供述其有受挫傷之原因，於八十六年二月十一日借提還監時，檢察官詢以有無刑求，被告亦稱：沒有。」（見偵查卷第二二頁反面）且被告於警訊中未承認販賣安非他命，故亦無自白非出於自由意志情事。㈡被告辯護人主張證人乙○○之自白係遭刑求及為傳聞證據，惟查證人乙○○於八十六年一月二十九日經警借提外出查案，供出被告甲○○，惟於證人乙○○八十九年十月二十七日庭訊時始稱被刑求，經本院調其入所健康檢查表，其上記載：依被告自述一切正常，有雲林看守所函附本院卷可憑，復調取證人乙○○警訊錄音帶，因當時無錄音設備，故無錄音，有雲林縣警察局虎尾分局九十二年六日虎警刑字第○九二○○○五八六四號函在本院卷可按，故所稱被刑求一節，應非可採，且依刑事訴訟法施行法第七條之三但書：修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序效力不受影響，故證人乙○○之警訊筆錄，仍有證據能力。
（二）按共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，況犯修正麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十三條之三定有明文，則吸用或販賣安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告陳述之真實性，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。查：
㈠證人乙○○於警訊雖稱：「今（二十九）日下午我以行動電話（警方提供）
打00000000鎖碼１２３號聯絡男子外號『小羊』的人，留下000000000的行動電話號碼，結果該『小羊』的男子回電話，在電話中，我向他表明我是『 劉仔 』，要向他購買安非他命（我在電話中以『藥仔』和『東西』代名安非他命之稱呼），『小羊』問我要多少，我說三粒（每粒一公斤安非他命毒品的簡稱），『小羊』表示每粒安非他命毒品新台幣三十六萬元，我說那我帶一百萬元前去，差額改天再給他，那『小羊』就說到高雄市再聯絡他，並問我何時會到達高雄市，我回答他約二、三小時內到達，約定後就掛了電話，聯絡時間約當日下午十七時許，然後刑事組人員就駕駛我的ＨＧ─５５０２號黑色自小客車，前往高雄市」、「我與警方約於元月二十九日十九時抵達高雄市○○路，我在車上與『小羊』的男子聯絡上，『小羊』也打000000000號行動電話進來與我，要我在老地點相見（高雄市○○街加油站附近），並問我駕駛何種車輛等等，我一一告知他，隨後我和警方人員就前往武昌街加油站附近等候『小羊』的男子，抵達後約等到晚上二十時許，『小羊』的男子出現，他用走的靠近我的車旁，我站在車門外面（車內警察佯裝是我的朋友），他問說你的錢帶不夠，只能買兩粒半（即二．五公斤的安非他命），我出示一包偽裝的錢包，『小羊』的男子就說我馬上帶你去取貨，就直接坐上車子的後側右方，結果『小羊』的男子上車後，腳部踢到警察放置在踏板上的腳鐐，發現有警察在場，開門要跑，當時在車內的 王克賢 小隊長就出手抓『小羊』的男子，其他員警在附近埋伏，也協助逮捕，並在『小羊』的男子身上查獲一包安非他命毒品」、「我當場當面指認的男子甲○○，就是外號『小羊』的男子無訛（見警卷第四至六頁筆錄），而被告係於八十六年一月二十九日經警借提乙○○將其誘出，欲再次販賣安非他命予乙○○時為警查獲乙節，亦據證人即查獲警員 丁景文 、王克賢於原審及警員王克賢於本院更一審調查時結證屬實（見原審卷第一○五頁、本院上更一卷八十九年三月十七日筆錄），且被告甲○○於警訊時供承其與證人乙○○沒有仇怨（見警卷第二頁），顯然證人乙○○並無誣陷被告之理由及必要。當日雖被告於上車時踢到腳鐐，警方誘捕行動為其知悉，致未引導至別處交易取貨，惟其行為仍為未遂。
㈡至證人乙○○於原審及本院前審時，改稱：未向被告購買安非他命，伊於八
十五年十一月間去賭博經朋友介紹才認識被告，是一女生介紹的，不記得她的名字及住所，八十六年一月二十九日伊是約被告出來要賭博，不是要買安非他命，伊之安非他命是向綽號「黑仔」或其他不知名的人買的，因當時被刑求得頭暈暈的，所以沒有向警察講安非他命是向「黑仔」買的等語，惟證人乙○○刑求之說查無根據，已如前述，則其於查獲後之八十九年十月二十七日始提出刑求之說，顯係在附合被告之說詞，不足採信。
㈢被告雖否認曾販賣安非他命予證人乙○○，惟被告於警訊時供承：「因警方
在我身上查獲安非他命被帶回製作筆錄」、「警方於八十六年一月二十九日二十時許，在高雄市○○街加油站附近路口處查獲我與綽號『劉仔』之乙○○在ＨＧ─５５０２號黑色自小客車談論交易安非他命毒品，準備交易之際，我坐上ＨＧ─５５０２號車上，右後座腳部踢到警察放置於踏板上之腳鐐，我發現有警察在場，開門要跑，當時在車左後座內王克賢小隊長，就出手抓住我，並在我所穿牛仔褲口袋內當場查獲一包安非他命毒品毛重五點二公克（業在原審判決被告吸用安非他命部分沒收確定在案）」「我的呼叫器號碼000000000鎖碼１２３（代號）」、「我認識乙○○，以前見過一次面，連這一次共二次」、「與乙○○沒有仇怨」，顯見乙○○與被告僅係一面之緣，並非熟識，焉有乙○○自遙遠之雲林至高雄，僅係為打麻將？於前揭警訊所述自承係為毒品之交易應係屬實。
㈣證人乙○○係以000000000鎖碼１２３號聯絡被告，始帶同警方自
雲林至高雄而查獲被告，業據證人乙○○、丁景文、王克賢供證在卷，復為被告甲○○所自承，證人 陳麗淑 在原審稱：「他（即被告）是店的客人，是我本人幫他換（鎖碼器號碼）的，他由000000000鎖碼００７換為000000000鎖碼１２３號」等語（見原審卷第五十一頁），可見被告原即有呼叫器，只是變換號碼而已，證人陳麗淑之證詞尚不足為被告有利之認定。
㈤查安非他命因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，凡販賣者，苟無利可
圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人，因此，其販入之價格必較售出之價格低廉，或以同一價格販賣而減少份量，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，本件被告倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，從事本件販賣安非他命犯行，堪認被告本件販賣安非他命犯行，應非臨時起意而平價（即無差額利益）供應，應係基於賺取差額利潤而營利之意圖為之無訛。
㈥綜上所述，足見被告所辯係卸責飾詞，委無足採。本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
三、查「安非他命」業經行政院衛生署於七十九年十月九日以七九、十、九衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，限供於醫療上使用，並禁止非法販賣、持有、施打、吸用。又查被告行為後毒品危害防制條例已於八十七年五月廿日公布，並於同年月廿二日生效施行，販賣安非他命（即第二級毒品）之法定刑提高為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以上之罰金，比被告行為時之非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑為重，則被告犯罪後法律已有變更，依刑法第二條第一項比較新法結果，仍以行為時之法律有利於被告，應適用行為時之法律即麻醉藥品管理條例裁判。核被告所為，核其所為係犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，第三項非法販賣化學合成麻醉藥品罪未遂罪。其非法持有安非他命之低度行為，為非法販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。其己察看交易之金錢，欲帶乙○○去取貨，惟尚未成交即被被告甲○○發覺有異而停止交易，應為未遂，公訴人起訴雖未論及此，惟起訴事實已指明，自為起訴效力所及，本院得予審理，被告之行為未遂，應依刑法第二十六條前段，減輕其刑。
四、㈠公訴意旨另以：甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十五年七月間某日
，先由乙○○（另由檢察官分案偵辦）打甲○○之呼叫器，甲○○回電話後，雙方約定在高雄市○○街附近之加油站見面，甲○○到達後即騎機車引導乙○○至一處巷道內，以新台幣（下同）三十六萬元之價錢，非法販賣一公斤之化學合成麻醉藥品安非他命予乙○○，認被告涉犯販賣安非他命罪嫌等語。
㈡公訴人認被告涉犯販賣化學合成麻醉藥品罪，係以證人乙○○之供詞，及扣案之安非他命一小包，重約五‧二公克為據。
㈢按共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利
之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，況犯修正麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十三條之三定有明文，則吸用或販賣安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告陳述之真實性，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。查：證人乙○○固證稱：我約於八十五年七月間經朋友介紹向『小羊』甲○○購買一粒（一公斤安非他命毒品）供自己吸食用，才知道甲○○的呼叫器是000000000鎖碼２３的號碼，他也稱呼我是『劉仔』。當時我以新台幣三十六萬元購買一公斤安非他命」、「當時由朋友介紹認識『小羊』，他知道我有吸食安非他命，當時我有留『小羊』的呼叫器，我當時要買安非他命吸，食就聯絡上『小羊』甲○○，他就約定我在高雄市○○街附近有加油站的地方等他，由他出面帶我到一處我不清楚的巷道，將安非他命毒品交給我後，他拿了錢就離開現場。當時他是以騎機車引導我到僻靜處交易」（見警卷第四至六頁筆錄）；而安非他命五‧二公克係被告另犯吸食安非他命之佐證，已於吸食部分判決宣告沒收，證人乙○○所稱買賣數量為一台斤，故安非他命五‧二公克亦不足以為被告販賣安非他命之證明，此外又無其他補強證據證明被告確有於八十五年七月間販賣安非他命予證人乙○○之行為。
㈣證人乙○○於其違反麻醉藥品管理條例案件中於八十五年十一月十日稱：安非
他命是今（八十五）年三月在高雄市○○路一處巷口向 楊國山 買的，先以電話0000000號連絡，以三十三萬元買入約一台斤，八十五年十一月九日電話連絡也約定在該巷口，欲買三十三萬元，結果未交貨就被查獲。」（八十五年偵字第二六六一五卷第九頁反面），於該案本院八十五年上訴字第一七七九號案件審理時稱：安非他命是八十四年一月間在台南市火車站向綽號黑仔買的，一包一千元。」（見該案卷三六頁），而楊國山亦經警移送偵辦，本院八十五年上訴字第一七七九號判決亦認定乙○○之安非他命係向黑仔及楊國山買受，經本院調卷查核無訛，雖證人乙○○前曾供出來源為楊國山及黑仔，而未提被告甲○○，則乙○○之安非他命是否係向被告甲○○買受，亦非無疑，此部分被告犯罪不能證明，因公訴人以部分與前開有罪部分為裁判上一罪關係，爰不另諭知無罪。
五、原審予被告論科，固非無見。惟查：㈠被告被訴八十五年七月販賣安非他命予乙○○部分，尚不能證明。㈡被告於八十六年一月二十九日販賣安非他命予證人乙○○未遂部分，原審未予論罪。㈢被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月廿日公布，並於同年月廿二日生效施行，販賣安非他命（即第二級毒品）之法定刑提高為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以上之罰金，比被告行為時之非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑為重，則被告犯罪後法律已有變更，原判決未及比較新舊法之適用，亦有未洽。被告上訴意旨，否認其有非法販賣安非他命之犯行，就八十五年七月販賣部分，為有理由，就八十六年一月二十九日販賣為理由，且原判決有前開瑕疵，應由本院將原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品及定應執行刑部均撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。
六、臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第五○七二號移送併案審理意旨略以：被告甲○○於八十四年間至八十七年二月間在高雄市，以（00）0000000號呼叫５９２號為聯絡工具，販賣安非他命予 余俊昌 ，又涉有非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。惟訊之被告甲○○否認有此部分之犯行，辯稱其不認識此人，也沒有販賣安非他命給他等語。經查，余俊昌於警訊時指認警方提供之口卡片稱：「是的，經我當面指認，販賣安非他命給我的就是甲○○，沒有錯」（見同上卷第三頁背面），後於檢察官訊問時另稱：「（問：在警訊中說安非他命向甲○○買的？）不是，是向綽號『 阿龍 』買的，甲○○是我表哥，（警訊）當時我在醫院，神志不清，不知我講什麼」等語（見同上卷第三十九頁背面），余俊昌前後所述䢛異，難予採信。此外又查無其他積極證據足資證明被告有此部分之犯行，因公訴人認此部分與其前開非法販賣化學合成麻醉藥品有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，乃移送併辦，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十條但書、第二百九十九條第一項前段，修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中華民國九十三年一月十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官楊子莊
法官蔡長林法官莊俊華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官王全龍中華民國九十三年一月十六日附錄法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
第一款：非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。