臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第503號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第503號刑事判決

裁判日期：民國100年02月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第503號上訴人即被告 林怡凱 選任辯護人 廖志堯 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3747號中華民國99年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第24024號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林怡凱前因槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、竊盜等案件，經法院判決、減刑後定執行刑有期徒刑1年5月確定，於民國96年10月17日執行完畢。其明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得無故持有或販賣，竟基於販賣海洛因以營利之犯意，於97年10月7日13時08分許，由張 武雄 以0000000000號行動電話與林怡凱所持用之0000000000號行動電話聯絡，電話中約定 張武雄 向林怡凱購買新臺幣（下同）2000元之海洛因，雙方相約在臺中市○區○○路「親家未來之翼」大樓門口交付。隨即於同日稍晚，在上址由林怡凱將海洛因交給張武雄，張武雄則當場交付2000元予林怡凱，完成交易。嗣張武雄於同日14時30分許，在臺中市○區○○○路○○○號為警查獲，並當場扣得上述其向林怡凱購得之海洛因（驗餘淨重0.4944公克）、包裝海洛因之紙張1張及0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），進而循線查獲上情。
二、案經臺中縣警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。查，證人張武雄於警詢中證稱如何向被告林怡凱購買第一級毒品海洛因供己施用，復就此情節於偵查、原審法院審理中各再結證證述（見97年度他字第3448號影卷第55頁背面、第59頁；原審卷第60至67頁、第73頁），而於偵查、原審法院審理中所為之證述既已具結擔保其等證言之憑信，復於原審法院審理中受交互結問，是上開證人張武雄於警詢中之證述自無證據顯示具有「較可信之特別情況」之要件，且被告之選任辯護人及被告於本院99年7月6日下午3時行準備程序中（見本院卷第103頁正面）及具狀（見本院卷第10至11頁、第52至53頁）抗辯稱張武雄於警詢中之證述無證據能力等語，而上開證人張武雄之警詢筆錄亦無證據顯示具有「較可信之特別情況」，是本院認上開證人張武雄於警詢中之證述，並不具有證據能力，合先敘明。
(二)按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本件證人張武雄於檢察官偵查時，以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。又證人張武雄於原審法院審理時業已到庭接受詰問，已確保被告之對質詰問權，其於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，參諸前開說明，自有證據能力。
(三)按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照）。本件證人張武雄持用之門號0000000000號行動電話經實施監聽、錄音，臺灣臺中地方法院核發97年聲監續字第000481號通訊監察書，監察期間自97年10月3日17時起至97年10月31日12時止，本院審酌上開通訊監察書（見臺中市警察局第四分局中分四偵字第0980022165號刑事案件偵查卷宗第26至27頁）之核發及記載事項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，且上開通訊監察期間並無逾30日之情，本案依前述通訊監察書實施之監聽、錄音，自屬合法。則依監聽所得錄音，依憑機械力錄製，未經人為操作、不摻雜個人主觀意念，具證據能力；而將上述具有證據能力之監聽所得錄音具體以文字紀錄，屬公務員本於職務製作的紀錄文書，譯文所載內容，並無顯然不可信之情，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，亦得為證據。本件承辦警員依上開通訊監察所得之監聽錄音內容所製作之譯文，業經原審審理時及本院準備程序及審理時踐行調查證據程序，被告及其選任辯護人對該通訊監察譯文之真實性不爭執，揆諸前揭說明，上開譯文自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告林怡凱矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：張武雄當天是託我向綽號「保力」之友人買海洛因，海洛因是「保力」的，且當天張武雄沒有錢，買海洛因的2000元是我先幫張武雄代墊云云。
(二)經查：
1.被告前揭販賣海洛因予張武雄之事實，業據證人張武雄於97年10月8日偵查中具結證稱：「（問：扣案的0.7公克海洛因毒品如何來的？）跟林怡凱購買的。」、「（問：何時、地購買？）10月7日下午2點多在臺中市○區○○路一棟大廈親（筆錄誤載為『卿』字）家未來之翼前面的路邊，拿了2千元現金跟林怡凱買這1包海洛因毒品。」、「（問：何時、地如何聯絡？）我於中午12點多用我的0000-000000號打林怡凱的電話，他的號碼我都輸入在我的手機內，我打了3通電話，都是我打給林怡凱的。」、「（問：他們賣你海洛因毒品有無賺差價或利潤？）不可能沒有賺。」、「（問：你以上所述關於林怡凱販賣之事實是否屬實？）句句屬實。」等語在卷（見97年度他字第3448號影卷第55至57頁，結文見第59頁）。且由張武雄以0000000000號行動電話撥打予被告使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文觀之：
⑴張武雄先於97年10月7日13時08分47秒，以0000000000號
行動電話撥打予被告使用之0000000000號行動電話，通話內容為：
「A（證人張武雄）：我要。」「B（被告林怡凱）：多少？」「A（證人張武雄）：2張。」「B（被告林怡凱）：你來昨天那。」「A（證人張武雄）：這麼遠。」「B（被告林怡凱）：我這邊沒袋子了。」「A（證人張武雄）：你賣這麼大還沒袋子！」「B（被告林怡凱）：恩！你過來幫我買2支筆。」「A（證人張武雄）：你昨天那個我打沒感覺。」「B（被告林怡凱）：哪會？」「A（證人張武雄）：我等等過去，幫我弄多一點。」「B（被告林怡凱）：好！」⑵張武雄再於同日13時39分49秒以前開電話聯絡被告使用之上開行動電話，通話內容為：
「A（證人張武雄）：我到了。」「B（被告林怡凱）：我10分鐘下去。」「A（證人張武雄）：恩！」（見臺中市警察局第四分局中分四偵字第0980022165號刑事案件偵查卷宗第22-1頁），經核證人張武雄於偵查中所證述之內容，與上開被告與張武雄於97年10月7日13時08分47秒及同日13時39分49秒之通訊監察譯文內容相符，而被告林怡凱與證人張武雄對於上揭行動電話號碼係其2人之行動電話，以及上揭通訊監察譯文係其2人間之對話內容，自始至終均不爭執。又參諸被告與張武雄於97年10月7日13時07分至
14時05分以上開行動電話號碼通話之雙向通聯記錄（見本院卷第97至98頁），自當日13時38分起至14時05分止，張武雄發話之基地台位置在臺中市○區○○路○○號及臺中市○區○○○路○○○號7樓頂樓，與被告販賣第一級毒品海洛因與證人張武雄之交易地點臺中市○區○○路「親家未來之翼」大樓，均位在臺中市南區，且地點十分接近，與證人張武雄偵查中所言相符。可見上開通訊監察譯文內容，即為被告林怡凱與證人張武雄間進行本案海洛因交易之對話。此外，張武雄當日向被告購得之白色粉末，經行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，檢出海洛因（送驗數量0.5010公克《淨重》，驗餘數量0.4944公克《淨重》，有該院97年10月22日草療鑑字第0971000156號鑑定書在卷（見原審卷第26頁），復有包裝海洛因之紙張1張及其與被告聯絡所使用之0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚）另案（按指張武雄施用第一級毒品案件即原審97年度訴字第4514號）扣案可資佐證。
2.張武雄事後於原審法院98年12月22日審理時雖改口證稱：當天是打電話請林怡凱幫我向他朋友買海洛因，我那時候身上沒有錢，先欠著，是林怡凱說要先幫我出錢云云（見原審卷第62頁正面）。惟張武雄此部分證詞與其前於偵查中所為之陳述明顯不一，衡以其於偵查中陳述時，距離案發日期相隔僅1日，記憶應深刻清晰，亦較少不當外力干預或利害關係考量，所為之陳述當較事後翻異之詞接近真實，較為可採。且倘依被告所辯及張武雄於原審審理時所述，張武雄是要透過被告向綽號「保力」之人買海洛因，則被告在接獲張武雄欲購買2000元海洛因之電話後，何以不需詢問「保力」手邊是否有足夠之毒品，即逕自告知張武雄「你來昨天那」，且被告若非本身即為販毒者，可自行決定賣出毒品數量之多寡，焉有於張武雄向被告要求「幫我弄多一點」，而回答「好」。又張武雄稱當天是第一次請被告代購毒品，其與被告交情一般（見原審卷第66頁反面），則被告豈有於第1次幫張武雄代購毒品，即同意先行墊付款項之理，凡此均有違一般代購毒品之常情。另被告於98年9月8日警詢時供稱：「張武雄打電話要找我拿毒品海洛因，當時因為我朋友與我在一起，我朋友身上有毒品，我才答應張武雄讓他過來找我，我再幫朋友拿毒品給他。」（見臺中市警察局第四分局中分四偵字第0980022165號刑事案件偵查卷宗第4頁）；嗣於98年10月13日偵查中改稱：「（問：10月7日下午，武雄是否拿了2000元給你？）沒有，他是打電話給我，說要2000元毒品，那天只有打電話沒有碰面。」（見98年度偵字第24024號卷第31頁）；又於原審法院98年11月26日準備程序時再改稱：
「張武雄打電話給我，約我去跟朋友拿毒品，……然後我與張武雄一起去大里的大買家那裡找朋友拿海洛因，海洛因是從那個朋友身上拿出來的。我跟張武雄一人分一半。」（見原審卷第37頁背面至第38頁正面）；再於本院100年1月6日審理時稱：「當時不是我要賣《海洛因》給張武雄，是他打電話給我看朋友有無毒品，我並沒有賺差價。我記得那時候他好像沒有拿錢給我，我也忘記他有無拿錢給我。我沒有直接賣毒品給張武雄，那時候他過來，我朋友在旁邊，是我朋友拿給張武雄，那個朋友他也認識，他打電話來叫我跟那個朋友來，我朋友在車上，是我朋友交給張武雄或是我先跟朋友拿之後交給張武雄，我也不記得。」（見本院卷第132頁正面），被告供詞前後矛盾，且與張武雄於原審審理時所稱：「當天通完話後我就騎摩托車去大里市大買家附近的1棟大樓的外面，……我等了10幾分鐘被告才來，他就把我案子扣案的海洛因交給我。我沒有看到被告說的朋友，海洛因是被告拿給我的，我拿到的時候被告已經包好了。」（見原審卷第64頁背面至第65頁正面、第67頁），亦不相符。又參以被告於上開電話中向張武雄表示「我這邊沒袋子了」，而事後張武雄從被告處取得而為警查扣之海洛因，果然係以紙張包裝，與一般毒品用夾鍊袋包裝之情形不同，益徵該海洛因確為被告本人所販予張武雄。再參以本院依被告辯護人之聲請，向臺中市警察局第四分局函調本案97年10月7日下午1時至2時許間之全部通聯錄音譯文，該局於99年12月13日以中分四偵字第0990028289號函復即為附於本院卷第126頁之通訊監察譯文（同上開臺中市警察局第四分局中分四偵字第0980022165號刑事案件偵查卷宗第22-1頁之通訊監察譯文）。而上開通訊監察譯文之第1段與第2段，為97年10月7日13時08分47秒及13時39分49秒之通訊監察譯文，即為關於本案毒品交易之通訊監察譯文，已如前述，證人張武雄於上開交易後之同日21時16分18秒復以0000000000號行動電話撥打予被告使用之0000000000號行動電話，通話內容為：
「A（證人張武雄）：再拿2千。」「B（被告林怡凱）：中午給你太多，沒了。」（見本院卷第126頁、臺中市警察局第四分局中分四偵字第0980022165號刑事案件偵查卷宗第22-1頁）。由該次通訊監察譯文內容觀之，益足認被告與張武雄當日確有本案毒品交交易，且被告已將毒品交付予張武雄之事實，否則，證人張武雄何須稱「再拿2千」，而被告答以「中午給你太多，沒了」。則張武雄於原審審理時所為翻異之證詞，顯係因與被告同庭在場壓力下所為迴護被告之詞，且張武雄自承未親自見到被告所稱之朋友或聽到被告與該人聯繫之過程，只是聽被告說海洛因是他向朋友買的，其此部分轉述被告審判外陳述之證詞即屬傳聞證據，自不足執為被告有利之認定。
3.綜上所述，被告所辯前後不一，且與證人張武雄之證詞及通訊監察譯文內容亦不相符，被告上開所辯，自不足採。
(三)近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟本件被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定。本件事證已臻明確，被告前揭販賣第一級毒品前揭之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之說明及理由：
(一)新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業經修正公布，並於00年00月00日生效施行。被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；行為後已修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，是被告犯販賣第一級毒品罪於裁判時所適用之規定已有修正，而修正前後就犯販賣第一級罪得處死刑或無期徒刑之規定，雖無不同，惟就罰金刑部分，已由得併科新臺幣一千萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣二千萬元以下罰金，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項之規定並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處。又被告行為後，毒品危害防制條例第17條雖亦經修正公布，並已生效施行，惟本件被告於偵查或審判中均未自白，亦未供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，而無修正前或修正後毒品危害防制條例第17條減輕其刑規定之適用，此部分即無比較新舊法之必要，併予敘明。
(二)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有海洛因，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告前因槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、竊盜等案件，經法院判決、減刑後定執行刑有期徒刑1年5月確定，於96年10月17日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法均不得加重外，應就上開不得加重以外之部分加重其刑。
(四)修正前毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件考量被告販賣第一級毒品之次數僅有1次，對象僅1人，實際僅收得2000元，數量及所得非多，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是原審法院衡其犯罪情狀，認若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其上開犯行予以酌量減輕其刑，並就得併科罰金刑之部分，依法先加後減之。
(五)原審因認被告販賣第一級毒品犯行罪證明確，依據上述理由，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條之規定，並審酌被告為圖私利販賣毒品，戕害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安所生之危害非輕，犯後於事證明確之情形下，猶矢口否認犯行，對於自己違法行為欠缺悔悟改過之具體表現，惟其本案販賣之對象、數量、所得非多，暨其素行、犯罪之動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑16年。並說明被告本案販毒實際所得2000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），雖未扣案，然該手機及門號卡均為被告所有，且係供被告本案販毒予張武雄聯絡所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至另案張武雄為警查扣之海洛因（驗餘淨重0.4944公克）、包裝海洛因之紙張1張及0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚）等物，其中行動電話非屬被告所有，另海洛因及包裝海洛因之紙張1張，被告已販賣交付予張武雄，應於張武雄所涉毒品案件宣告沒收或併銷燬之，故不於本案為沒收或併銷燬之諭知。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯行，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國100年2月1日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官洪曉能法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國100年2月1日