裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年抗字第28號民事裁定
裁判日期：民國97年02月01日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院臺中分院民事裁定97年度抗字第28號抗告人鑽石工業股份有限公司法定代理人甲○○法定代理人乙○○上列抗告人因與相對人 陳正夫 、 陳君鏘 、 林雪嬌 、 楊樹春 、 王秀梅 、 邱貴完 、 林洪武 、 杜秀香 、 周玉枝 即 周鈺淇 、 張明蕙 、張秀鄉、 廖惠美 間返還不當得利等事件（臺灣臺中地方法院94年度重訴字第442號），聲請法官黃渙文迴避，對於中華民國96年12月5日臺灣臺中地方法院96年度聲字第2953號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：
㈠、抗告人與相對人陳正夫、陳君鏘、林雪嬌、楊樹春、王秀梅、邱貴完、林洪武、杜秀香、周玉枝即周鈺淇、張明蕙、張秀鄉、廖惠美間返還不當得利等事件，抗告人於民國（下同）96年10月26日提出民事準備書㈧狀、96年10月30日再提出民事準備書㈨狀，具體詳列相對人陳正夫等四人實際掏空操作之第一手相關行庫證據，且於上開準備書㈧狀最後一段敘明「為求本案掏空內容及掏空金額暨掏空時間得以連貫，原告（即抗告人）擬擴張本案起訴請求金額，懇請 鈞長惠 予核示」，並附有88筆相關行庫第一手相對人陳正夫等掏空之實際證據。詎該案承審法官黃渙文面對如此多且重要之證據，完全不予理會，未予合理處理，於96年11月1日逕自宣布「本案準備程序結束」，雖經抗告人於同月5日具狀聲請續開準備程序，仍於96年11月9日收到言詞辯論通知，足認承審法官黃渙文有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1項第2款、第2項聲請黃渙文法官迴避等語。
㈡、又受命法官對於抗告人請求調查證據准許與否，並非單純訴訟指揮問題，而是涉及受命法官行準備程序所依應負擔促進訴訟及落實準備程序之義務；最高法院69年台抗字第457號判例係在民事訴訟法修法之前所作成，無法反應現行民事訴訟法課與法院及當事人在訴訟上協力義務之修法意旨，原裁定對於該判例作成之時空背景疏於注意，誤認是受命法官之指揮訴訟權限。從而，原裁定以抗告人所舉原因均屬受命法官對於準備程序中指揮訴訟程序之職權行使範疇，逕駁回抗告人之聲請，認事用法明顯違法，為此提起抗告，求予廢棄原裁定，發回原法院更為適法裁定云云。
二、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定，當事人遇有法官有第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，得聲請法官迴避；另依同法第34條第2項、第284條之規定，對於法官迴避之原因應提出能即時調查之證據以釋明之。至所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言，亦即應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院93年度台抗字第266號、90年度台抗字第39號、82年度台抗字第20號裁判及69年台抗457判例參照）。
三、原裁定以：抗告人聲請法官迴避，所舉之原因均屬於受命法官對於準備程序中指揮訴訟程序之職權行使範疇，而在主觀上疑其有偏頗之虞，且抗告人亦未提出能即時調查之證據以釋明承審法官對於94年度重訴字第442號返還不當得利等事件有何偏頗情事；況準備程序應否再開及另定期日，均屬於受命法官自由裁量之範圍，並非當事人有此要求之權，抗告人聲請受命法官黃渙文迴避，於法不合，不應准許，乃駁回抗告人之聲請，經核並無不合。
四、查抗告意旨固以：其於原審96年10月26日提出民事準備書㈧狀，嗣於96年10月30日再提出之民事準備書㈨狀，已列舉原審被告陳正夫等4人掏空操作之第一審相關行庫證據，原審受命法官對此重大發現之珍重資料，理應配合抗告人請調查證據，繼續函查相關之資金往來，竟未為之，據以指摘原審法院法官執行職務已有偏袒之情，然就具體之個案應為如何之調查及就當事人聲請函查之證據，與待證事實是有相關、有無調查或函詢之必要，乃原審法院依全案卷證資料，本於職權取捨及裁量之結果，其縱未依抗告人之請求未予調查，亦不能因之即謂執行職務有何偏頗或應迴避之情事，本件抗告為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告無理由，依民事訴訟法第495之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國97年2月1日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1,000元。
書記官胡美娟中華民國97年2月4日
Ａ