裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1780號刑事判決
裁判日期：民國100年02月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1780號上訴人臺灣 苗栗 地方法院檢察署檢察官上訴人徐基對即被告選任辯護人林易佑律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第261號中華民國99年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第1552號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐基對犯如附表一、附表二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表一、附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾年。扣案之WIN廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴於民國99年1月15日販賣第一級毒品未遂部分無罪。
犯罪事實
一、徐基對曾於民國96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度易字第728號判處有期徒刑7月確定，於97年8月1日執行完畢，猶不思悔改，明知海洛因、安非他命各係毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，不得非法施用、販賣或持有，竟基於幫助 謝鴻 森施用第一級毒品之犯意，持用其所有之WIN廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚）作為聯絡工具，於如附表一所示之時間及地點，由謝 鴻森 以0000000000號行動電話與徐基對持用之上開行動電話聯絡，託徐基對幫忙介紹販賣海洛因之藥頭以購買施用，徐基對應允後，即帶某成年男性藥頭（附表一編號1、2所示之藥頭非屬同一人）與 謝鴻森 會面，並由謝鴻森直接與向該藥頭購買海洛因進而施用，徐基對即以此方式無償幫助謝鴻森施用第一級毒品海洛因。另基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，持用其所有之上開行動電話作為聯絡工具，於如附表二所示之時間及地點，分別與如附表二所示之販賣對象互相聯絡交易安非他命事宜，約定由徐基對以如附表二所示之價格，販賣第二級毒品安非他命予如附表二所示之販賣對象（詳細交易方式、時間、地點、毒品種類及數量、價格，均如附表二所示）。其中編號1至7部分，雙方均已依約完成交易；編號8至11部分，雙方於達成交易安非他命之合意後，因徐基對未能備妥安非他命以供交付而販賣未遂。經警執行通訊監察蒐證後，於99年3月12日7時30分許，在苗栗縣○○鎮○○路○○○號徐基對住處將其拘捕，並搜索扣得徐基對所有供幫助施用第一級毒品、販賣第二級毒品所用之上開行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚），另扣得與本案犯行無關之三星廠牌Anycall行動電話1支（未含SIM卡）、吸食器1組，而查獲上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局竹南分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本案證人謝鴻森、 吳國楠 、 莊順松 、 邱煥正 於警詢時之證述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經上訴人即被告徐基對（下稱被告）及辯護人於本院行準備程序時爭執其證據能力，又無其他傳聞法則例外之情形，尚不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本案證人謝鴻森、吳國楠、莊順松、邱煥正於偵查中向檢察官所為之陳述，均經依法具結，被告及辯護人復未舉證證明有何顯不可信之情事，應有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，除證人謝鴻森、吳國楠、莊順松、邱煥正於警詢時之證述，經被告及辯護人於本院行準備程序時爭執其證據能力，又無其他傳聞法則例外之情形，尚不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，業如前述外，其餘證據經本院於準備程序時詢問檢察官、被告及辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告及辯護人對該等證據之證據能力均無意見，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
四、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。本案卷內之通訊監察譯文，係司法警察依臺灣臺中地方法院核發之通訊監察書進行合法監聽後，根據監聽錄音結果予以翻譯製作而成，有各該通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文在卷可稽，而檢察官、被告、辯護人對該等通訊監察譯文之真實性並不爭執，原審及本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上開說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
貳、審理範圍之說明：起訴書附表一編號2、3所示兩次販賣第一級毒品之行為，販賣時間僅相差1個多小時，販賣地點同為苗 栗縣頭 份鎮下公園，販賣對象均為謝鴻森，販賣所得金額各為1千元、5百元。檢察官於原審審理時，業已表明該編號2、3部分有所誤植，實為同一次之交易行為，時間應以編號2所示之99年1月11日2時35分許為準，金額則以編號3所示之5百元為準，而逕予更正此部分起訴事實（見原審卷第117頁審判筆錄）。故本院審理之範圍，應以檢察官更正後之起訴事實為準（即如本判決附表一編號2所示）。
叁、有罪部分：
一、幫助施用第一級毒品部分（即附表一）：㈠訊之被告對於如附表一所示幫助證人謝鴻森施用第一級毒品
之事實坦承不諱，並經證人謝鴻森於偵查中證稱：我施用的海洛因是拜託徐基對幫我介紹購買的，約有3次，這3次的時、地及數量如我的警詢筆錄第4、5頁記載（按：其中第1、2次之時、地及數量即如本判決附表一編號1、2所載；第3次因海洛因品質不佳而當場退貨退款，故不構成幫助施用第一級毒品罪，詳見後述肆、無罪部分），我用我的0000000000電話打給徐基對的0000000000電話，我在電話中跟徐基對說我身體很不舒服，那種可不可以弄一點，徐基對就叫我等一下，若有的話再跟我聯絡，交易時就是徐基對跟他的朋友在場，徐基對的朋友叫何姓名我不知道，徐基對3次帶來的朋友都不一樣，最後1次是女的，徐基對每次都有來，之後都由徐基對的朋友跟我交易，我把錢交給徐基對帶來的朋友，毒品也是徐基對的朋友交給我等語（見偵查卷第241至242頁）；暨於原審審理中證稱：我沒有向徐基對購買過毒品，我只是拜託他，因為我竹南人，頭份我不認識，我年輕的時候背後有受傷，還有攝護腺都腫得很大，痛苦時真的很難受，我就拜託他說有沒有辦法幫我買海洛因，問他有沒有認識這種人，他去找什麼人我是不知道，我知道他有這個門路，所以我請他幫我買，我就打電話給他，拜託他幫我弄，如果可以拿到，他會打電話給我，檢察官偵訊時問我說「錢是交給何人？」我回答說「錢是交給徐基對帶來的朋友，毒品也是徐基對的朋友交給我的」，這個陳述是對的等語（見原審卷第104至106頁）。觀諸證人謝鴻森於偵、審中上開證述內容，與被告之自白互核相符，堪信被告就附表一編號1、2部分，係受證人謝鴻森委託，基於便利、助益證人謝鴻森施用海洛因之犯意，先後引介2名不同之成年男性藥頭與證人謝鴻森會面，而由證人謝鴻森直接向該藥頭購買海洛因施用。
㈡參以卷附通訊監察譯文之通話內容（A代表被告，B代表謝鴻森；見偵查卷第78至80頁）：
1.99年1月9日11時57分41秒：「A：喂！」「B：怎麼沒有看到人啦！」「A： 大仔 ！你先跟我講你是要多少？」「B：我到了。」「A：我知道，我是說你要多少？」「B：1千塊，1千塊就好。」「A：好、好，你在那邊等一下。」「B：ㄟ！叫他弄好一點啦，拜託一下。」
2.99年1月9日12時4分8秒：「A：喂！」「B：我在涼亭這裡。」「A：沒有啦！不是…」「B：怎樣？你說怎樣？」「A：他沒有在那邊啦！」「B：蛤？」「A：他不在那邊啦！」「B：不然在哪裡？」「A：你現在騎來『為恭醫院』正前面。」
3.99年1月11日2時21分56秒：「A：喂！」「B：基對，現在幾點了？」「A：2點多。」「B：晚上半夜2點多喔？」「A：對啊！怎樣喔？」「B：很不舒服，啊！（嘆氣聲）」「A：我也沒辦法，又不是自己有。」「B：你朋友都沒有辦法拿？拿一點點就夠了，可以嗎？
白天起來就拿給人家了。」「A：不然我問問看。」「B：好，拜託一下。」
4.99年1月11日2時35分15秒：「A：這樣啦！大仔！你先跟我說，我先跟人…，你要拿
多少？」「B：剩下5百塊啦！你現在有辦法拿1千，差5百塊，天亮
就拿給人家這樣，只有…，我太太也沒有出去啊！身上剩5百塊拿給我，我現在過去蛤？」「A：好啦、好啦！」「B：嗯。」觀諸被告與證人謝鴻森上開4則通話內容，由第1則中「B：
ㄟ！叫他弄好一點啦，拜託一下。」第2則中「A：他沒有在那邊啦！」第3則中「A：我也沒辦法，又不是自己有。」「
B：你朋友都沒有辦法拿？拿一點點就夠了，可以嗎？白天起來就拿給人家了。」「A：不然我問問看。」「B：好，拜託一下。」第4則中「A：這樣啦！大仔！你先跟我說，我先跟人…，你要拿多少？」之通話內容，亦足佐證證人謝鴻森於附表一編號1、2所示時間，兩度託被告幫忙介紹販賣海洛因之藥頭以購買施用，被告應允後，即基於便利、助益證人謝鴻森施用海洛因之犯意，分別引介某藥頭與證人謝鴻森會面之事實，確屬不虛。又由上述通訊監察譯文可知，被告係與證人謝鴻森先以電話聯絡後，再幫助證人謝鴻森購買海洛因進而施用，是以證人謝鴻森向被告引介之藥頭購得海洛因之時點，自應認係99年1月9日、99年1月11日被告與證人謝鴻森通話時間後之某時點，故起訴書此部分之記載應逕予更正如附表一編號1、2所示。
㈢此外復有被告所有供幫助施用第一級毒品聯絡所用之WIN廠
牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可證。綜上足見被告之自白與事實相符而可採信，其幫助施用第一級毒品之事證明確，犯行堪以認定。
二、販賣第二級毒品部分（即附表二）：㈠訊之被告對固坦承有持用其所有之WIN廠牌行動電話1支（內
含門號0000000000號SIM卡1枚），於如附表二所示時間及地點，分別與如附表二所示對象互相聯絡安非他命之交易事宜，其中編號1至7部分，各該對象即以如編號1至7所示之價格進行安非他命交易，編號8至11部分，因被告未調得安非他命而未完成交易等情不諱，但矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：附表二所示各次毒品交易，伊均係幫朋友調貨（即調取毒品），自己並未販賣毒品，亦未從中牟利云云。㈡經查，被告確有於如附表二所示之時間及地點，以上開行動
電話分別與如附表二所示之販賣對象互相聯絡交易安非他命事宜，約定由被告以如附表二所示之價格，販賣安非他命予如附表二所示之販賣對象，其中編號1至7部分有完成交易，編號8至11部分因被告未能備妥安非他命以供交付而未完成交易之事實，業據如附表二所示之販賣對象即證人莊順松、邱煥正、吳國楠於偵查中證述明確（見98年度他字第1064號卷第189至192、215至217頁，偵查卷第192至194頁），證人莊順松、吳國楠並當庭指認被告之照片無訛（見上開他字卷第191頁偵訊筆錄、196至197頁竹南分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片對照表，偵查卷第192頁偵訊筆錄、196至197頁竹南分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片對照表），且依證人莊順松、邱煥正、吳國楠於偵查中所述，其等均證稱係以電話直接與被告本人聯絡約定交易安非他命事宜，其中編號1至7部分有完成交易，且係直接與被告本人進行安非他命之交易等語，而均未證稱有委請被告代為向他人調貨（調取安非他命）之情形。參以卷附通訊監察譯文，關於附表二所示各次販賣時間當日，證人莊順松、邱煥正、吳國楠與被告之通話內容（見偵查卷第119、155、226至233頁），皆係與被告聯繫談論安非他命交易之數量、金額、交付地點，未見有何請託被告幫忙向他人調取安非他命之言語。足見被告就附表二所示各次安非他命交易，其均係居於販賣者之地位，而與證人莊順松、邱煥正、吳國楠互相聯繫約定交易之時間、地點、數量、價格，其中編號1至7部分有完成交易，且係由被告本人出面與證人莊順松、邱煥正、吳國楠進行交易，並非出於便利、助益證人莊順松、邱煥正、吳國楠施用而受託代為調取安非他命。雖則證人吳國楠、邱煥正嗣於原審審理中翻異前詞，證稱係請被告幫忙調取安非他命云云（見原審卷第120、124頁），惟觀證人吳國楠於原審審理中證稱：我都直接跟被告聯絡，我的錢都是直接拿給被告，被告都直接把安非他命拿給我等語，證人邱煥正於原審審理中證稱：我錢是拿給被告等語（見原審卷第121至122、125頁），並參酌上述各項積極證據，足認證人吳國楠、邱煥正於原審審理中所稱係請被告幫忙調取安非他命云云，為事後迴護被告之詞，不值憑信。至於被告與證人莊順松、邱煥正、吳國楠達成安非他命交易合意後，被告如尚未備妥安非他命，需另向上游販毒者購入安非他命，以供交付予證人莊順松、邱煥正、吳國楠，乃屬當然，自不能因被告有另向上游販毒者購入安非他命備供交付予證人莊順松、邱煥正、吳國楠之情形，即認被告與證人莊順松、邱煥正、吳國楠間之安非他命交易，不構成販賣而係幫助施用之行為。又由上述通訊監察譯文可知，被告與證人莊順松、邱煥正、吳國楠係先以電話聯絡後，再為安非他命之交易，是以證人莊順松、邱煥正、吳國楠向被告購買安非他命之時點，自應認係附表二編號1至11各該日期被告與證人莊順松、邱煥正、吳國楠通話時間後之某時點，故起訴書此部分之記載應逕予更正如附表二編號1至11所示。
㈢政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既
深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件雖因被告矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，而各該購毒者於偵查中或原審審理中亦僅供陳被告賣出毒品之價格，致本院無從查悉被告買入毒品之價格據以確認其販賣所得之利潤，然以本案而言，被告與各該購毒者間既非親故至交，苟無利得，被告豈有甘冒重刑之風險，一再出面將第二級毒品作價送交各該購毒者之理。故被告確有販賣第二級毒品營利之意圖，當無可疑。此外復有被告所有供販賣第二級毒品聯絡所用之WIN廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可證。綜上足見被告所辯為卸責之詞，無可採信，其販賣第二級毒品之事證明確，犯行堪以認定。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠海洛因、安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款
、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法施用、販賣或持有。核被告就附表一編號1、2所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。檢察官認被告該等行為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。核被告就附表二編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；就附表二編號8至11所為，被告既有販賣毒品以營利之故意，且與販賣對象吳國楠就毒品交易之時間、地點、種類、價格等重要事項已達成交易合意，被告並有依約在其住處或其他約定地點與吳國楠見面（見偵查卷第192至193頁偵訊筆錄、229至233頁通訊監察譯文），自應認被告已著手實行販賣毒品之行為，尚非僅止於預備階段，該4次毒品交易因被告未能備妥毒品以供交付而未完成交易，核均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣而持有安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為如附表一所示2次幫助施用第一級毒品犯行、如附表二所示7次販賣第二級毒品既遂及4次販賣第二級毒品未遂犯行，其犯意各別，犯罪時間互異，各次行為分別獨立，均應予分論併罰。
㈡查被告曾於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗
栗地方法院以96年度易字第728號判處有期徒刑7月確定，於97年8月1日執行完畢，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之幫助施用第一級毒品2罪、販賣第二級毒品既遂7罪及未遂4罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，餘皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。並就被告所犯幫助施用第一級毒品2罪，均依刑法第30條第2項規定減輕其刑，且依法先加後減之。另就被告所犯販賣第二級毒品未遂4罪，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑，除法定本刑為無期徒刑部分，原即未依累犯規定加重，故僅依未遂犯條文減輕之外，其餘部分則依法先加後減之。
㈢原審就其判決附表二部分（即本判決附表一及附表二編號1
至7部分，暨後述肆、無罪部分；以下逕以本判決附表及編號稱之）認被告罪證明確而予論科，固非無見，惟查：
1.被告就附表一編號1、2所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪，理由業如前述；就後述肆、無罪部分所為，應不構成犯罪，理由詳見後述。原判決認被告就上開部分均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，容有違誤。
2.被告本件販賣第二級毒品犯行，係單獨基於販賣第二級毒品以營利之故意，而自行販賣第二級毒品予附表二所示之販賣對象，其為備妥毒品以交付各該販賣對象，需另向上游販毒者購入毒品，乃屬當然，本件並無積極證據證明被告與其上游販毒者就附表二所示販賣毒品犯行，有何犯意聯絡及行為分擔之情形。原判決就附表二編號1至7部分，認被告與真實姓名年籍不詳之成年藥頭有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，其認事用法即有未洽。
3.被告就附表二編號8至11所為，已著手實行販賣毒品之行為而不遂，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。原判決未予詳查，認被告所為僅屬販賣毒品之預備行為而諭知無罪，亦有違失。
檢察官上訴意旨指摘原判決有上述3.所示違誤，被告上訴意旨指摘原判決有上述1.所示違誤，其等上訴為有理由，被告上訴意旨就附表二部分否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有上述1.2.3.所示可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈣爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例前科，素行不佳，
而毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，被告竟仍幫助他人施用第一級毒品海洛因，並意圖營利而販賣第二級毒品安非他命，助長毒品之流通與氾濫，犯後未見具體悔過表現，惟其幫助施用海洛因之次數僅2次，販賣安非他命之數量亦非龐大、所得利益非鉅等一切情狀，各量處如附表一、附表二所示之刑，並定其應執行之刑。
㈤扣案之WIN廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1
枚），屬被告所有，業據其供明（見偵查卷第8頁），且係供如附表一、附表二所示各次幫助施用第一級毒品、販賣第二級毒品犯罪所用之物，就附表一部分應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，就附表二部分應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。被告販賣第二級毒品所得如附表二編號1至7「販賣價格」欄所示之金額（均未扣案），係被告因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至於扣案之三星廠牌Anycall行動電話1支（未含SIM卡）、吸食器1組，均不能證明與本案犯行有關，故不予宣告沒收。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於99年1月15日16時59分許，在苗栗縣○○鎮○○路，由謝鴻森以0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡，向被告購買價值3千5百元之海洛因，惟因被告無海洛因可賣而未遂。
因認被告此部分行為，涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又幫助犯之成立，以正犯成立犯罪為要件，如正犯之行為尚在預備階段，而刑罰法律對該預備行為又無處罰之明文，則幫助正犯從事預備行為之人，自亦無犯罪可言。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第一級毒品未遂罪嫌，係以證人謝鴻森之證述、卷附通訊監察書及通訊監察譯文、扣案之WIN廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚），為其論據。訊之被告堅決否認有此部分販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊係幫謝鴻森調貨（即調取毒品），自己並未販賣毒品，亦未從中牟利，99年1月15日那次交易有退貨退款等語。
四、經查：㈠證人謝鴻森於偵查中證稱：我施用的海洛因是拜託徐基對幫
我介紹購買的，約有3次，這3次的時、地及數量如我的警詢筆錄第4、5頁記載（按：其中第1、2次即本判決附表一編號
1、2部分，第3次即本次99年1月15日涉嫌販賣第一級毒品未遂部分），我用我的0000000000電話打給徐基對的0000000000電話，我在電話中跟徐基對說我身體很不舒服，那種可不可以弄一點，徐基對就叫我等一下，若有的話再跟我聯絡，交易時就是徐基對跟他的朋友在場，徐基對的朋友叫何姓名我不知道，徐基對3次帶來的朋友都不一樣，最後1次是女的，徐基對每次都有來，之後都由徐基對的朋友跟我交易，我把錢交給徐基對帶來的朋友，毒品也是徐基對的朋友交給我，99年1月15日下午我是○○○鎮○○路跟徐基對帶來的朋友賣給我3千5百元1包海洛因，我打開來看發現裡面有加料，所以我就不要，我當場就不要、沒有買，之後再打電話罵徐基對，當場我給3千5百元，當場就退貨，他們就3千5百元給我等語（見偵查卷第241至243頁）；暨於原審審理中證稱：我沒有向徐基對購買過毒品，我只是拜託他，因為我竹南人，頭份我不認識，我年輕的時候背後有受傷，還有攝護腺都腫得很大，痛苦時真的很難受，我就拜託他說有沒有辦法幫我買海洛因，問他有沒有認識這種人，他去找什麼人我是不知道，我知道他有這個門路，所以我請他幫我買，我就打電話給他，拜託他幫我弄，如果可以拿到，他會打電話給我，檢察官偵訊時問我說「錢是交給何人？」我回答說「錢是交給徐基對帶來的朋友，毒品也是徐基對的朋友交給我的」，這個陳述是對的等語（見原審卷第104至106頁）。觀諸證人謝鴻森於偵、審中上開證述內容，與被告所辯互核相符，堪信被告於99年1月15日係受證人謝鴻森委託，基於便利、助益證人謝鴻森施用海洛因之犯意，引介某女性藥頭與證人謝鴻森會面，而由證人謝鴻森直接向該藥頭購買海洛因欲供施用，惟因證人謝鴻森當場發現所購買之海洛因品質不佳，雙方立即退貨退款，故證人謝鴻森該次尚未著手施用海洛因等情，應屬實在。
㈡參以被告與證人謝鴻森於99年1月15日16時59分42秒之通話
內容（A代表被告，B代表謝鴻森；見偵查卷第82頁所附通訊監察譯文）：
「A：喂！」「B：基對，幹嘛弄這種東西啦！」「A：他（她）說這沒有摻附料，他（她）說這好的。」「B：沒有摻他（她）×的××（按：髒話，下同）啦！剛
才跟你在一起那個咧！×你聽他（她）隨便講一講，什麼附料不附料，我又不是不曾看過，弄散的給我們亂來，你聽懂嗎？如果知道弄散的我們就不用找他（她），我們3千5意思就好，沒關係，算了。」由上開通話內容中，證人謝鴻森對該次交易之海洛因品質不佳一事，口不擇言以髒話怒罵之情，亦足佐證證人謝鴻森有於當日託被告幫忙介紹販賣海洛因之藥頭，被告應允後即引介某藥頭與證人謝鴻森會面，由證人謝鴻森直接向該藥頭購買海洛因欲供施用，惟因證人謝鴻森當場發現所購買之海洛因品質不佳，雙方立即退貨退款，故證人謝鴻森該次尚未著手施用海洛因之事實，確屬不虛。
五、綜上所述，被告此部分被訴販賣第一級毒品未遂罪嫌，應認係基於便利、助益證人謝鴻森施用第一級毒品之犯意，而實施幫助證人謝鴻森施用第一級毒品之行為。惟因證人謝鴻森於該次海洛因交易時，當場發現所購買之海洛因品質不佳，雙方立即退貨退款，故證人謝鴻森該次尚未著手於施用海洛因之行為，僅止於施用海洛因之預備階段而已。又因毒品危害防制條例對於施用第一級毒品之預備行為，並無處罰之明文，故證人謝鴻森此部分所為應不成罪；從而被告幫助證人謝鴻森從事施用第一級毒品之預備行為，自亦無犯罪可言。此外復查無其他積極確切之證據，足以認定被告有檢察官所指此部分販賣第一級毒品未遂之罪行，此部分自屬不能證明被告犯罪。原判決審未予詳查上情，遽認被告就此部分成立販賣第一級毒品既遂罪（即原判決附表二編號5），即有未洽，被告上訴意旨否認有此部分販賣第一級毒品犯行，並據以指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告被訴於99年1月15日販賣第一級毒品未遂部分亦予撤銷，就此部分諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第30條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國100年2月1日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官蔡王金全法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國100年2月1日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表一（被告幫助施用第一級毒品部分）：
┌──┬───┬─────┬───────┬────┬────┬──────────────┐│編號│幫助之│幫助之時間│幫助施用毒品之│毒品種類│購買價格│罪名及宣告刑（含主刑及從刑）│││對象│及地點│方式│及數量│(新臺幣)││├──┼───┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│1│謝鴻森│99年1月9日│謝鴻森以093929│海洛因│1千元│徐基對幫助施用第一級毒品，累││││12時許謝鴻│1780號行動電話│1包││犯，處有期徒刑捌月。扣案之││││森與徐基對│與徐基對持用之│││WIN廠牌行動電話壹支（內含門││││電話聯絡後│0000000000號行│││號0000000000號SIM卡壹枚）沒││││之某時許，│動電話聯絡，託│││收。││││在苗栗縣頭│徐基對幫忙介紹│││││○○○鎮○○路│毒品藥頭以購買│││││││448號│施用，徐基對應││││││││允後，即帶某成││││││││年男性藥頭與謝││││││││鴻森會面，並由││││││││謝鴻森直接向該││││││││藥頭購買毒品施││││││││用。││││├──┼───┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│2│謝鴻森│99年1月11│謝鴻森以093929│海洛因│5百元│徐基對幫助施用第一級毒品，累││││日2時35分│1780號行動電話│1包││犯，處有期徒刑捌月。扣案之││││許謝鴻森與│與徐基對持用之│││WIN廠牌行動電話壹支（內含門││││徐基對電話│0000000000號行│││號0000000000號SIM卡壹枚）沒││││聯絡後之某│動電話聯絡，託│││收。││││時許，在苗│徐基對幫忙介紹│││││││栗縣頭份鎮│毒品藥頭以購買│││││││下公園│施用，徐基對應││││││││允後，即帶某成││││││││年男性藥頭（與││││││││編號1之藥頭非││││││││屬同一人）與謝││││││││鴻森會面，並由││││││││謝鴻森直接向該││││││││藥頭購買毒品施││││││││用。││││└──┴───┴─────┴───────┴────┴────┴──────────────┘附表二（被告販賣第二級毒品部分）：
┌──┬───┬─────┬───────┬────┬────┬──────────────┐│編號│販賣│販賣時間│交易方式│販賣種類│販賣價格│罪名及宣告刑（含主刑及從刑）│││對象│及地點││及數量│(新臺幣)││├──┼───┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│1│吳國楠│99年1月5日│吳國楠以092643│安非他命│2千元│徐基對販賣第二級毒品，累犯，││││20時47分許│5217號行動電話│1包││處有期徒刑柒年肆月。扣案之││││吳國楠與徐│與徐基對持用之│││WIN廠牌行動電話壹支（內含門││││基對電話聯│0000000000號行│││號0000000000號SIM卡壹枚）沒││││絡後之某時│動電話聯絡，達│││收；未扣案之販賣第二級毒品所││││許，在苗栗│成毒品交易合意│││得新臺幣貳仟元沒收，如全部或││││縣頭份鎮信│後，由徐基對出│││一部不能沒收時，以其財產抵償││││義路7-11超│面交易毒品。│││之。││││商前│││││├──┼───┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│2│莊順松│99年1月10│莊順松以098154│安非他命│2千元│徐基對販賣第二級毒品，累犯，││││日21時36分│3776號行動電話│1包││處有期徒刑柒年肆月。扣案之││││許莊順松與│與徐基對持用之│││WIN廠牌行動電話壹支（內含門││││徐基對電話│0000000000號行│││號0000000000號SIM卡壹枚）沒││││聯絡後之某│動電話聯絡，達│││收；未扣案之販賣第二級毒品所││││時許，在苗│成毒品交易合意│││得新臺幣貳仟元沒收，如全部或││││栗縣頭份鎮│後，由徐基對出│││一部不能沒收時，以其財產抵償││││國賓遊藝場│面交易毒品。│││之。│├──┼───┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│3│邱煥正│99年1月19│邱煥正以098917│安非他命│1千元│徐基對販賣第二級毒品，累犯，││││日邱煥正與│0475號行動電話│1包││處有期徒刑柒年肆月。扣案之││││徐基對電話│與徐基對持用之│││WIN廠牌行動電話壹支（內含門││││聯絡後之某│0000000000號行│││號0000000000號SIM卡壹枚）沒││││時許，在苗│動電話聯絡，達│││收；未扣案之販賣第二級毒品所││││栗縣頭份鎮│成毒品交易合意│││得新臺幣壹仟元沒收，如全部或││││後庄橋旁7-│後，由徐基對出│││一部不能沒收時，以其財產抵償││││11超商旁│面交易毒品。│││之。│├──┼───┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│4│吳國楠│99年1月19│吳國楠以092643│安非他命│2千元│徐基對販賣第二級毒品，累犯，││││日19時51分│5217號行動電話│1包││處有期徒刑柒年肆月。扣案之││││許吳國楠與│與徐基對持用之│││WIN廠牌行動電話壹支（內含門││││徐基對電話│0000000000號行│││號0000000000號SIM卡壹枚）沒││││聯絡後之某│動電話聯絡，達│││收；未扣案之販賣第二級毒品所││││時許，在苗│成毒品交易合意│││得新臺幣貳仟元沒收，如全部或││││栗縣頭份鎮│後，由徐基對出│││一部不能沒收時，以其財產抵償││││信義路448│面交易毒品。│││之。││││號旁│││││├──┼───┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│5│吳國楠│99年1月31│吳國楠以092643│安非他命│2千元│徐基對販賣第二級毒品，累犯，││││日9時23分│5217號行動電話│1包││處有期徒刑柒年肆月。扣案之││││許吳國楠與│與徐基對持用之│││WIN廠牌行動電話壹支（內含門││││徐基對電話│0000000000號行│││號0000000000號SIM卡壹枚）沒││││聯絡後之某│動電話聯絡，達│││收；未扣案之販賣第二級毒品所││││時許，在苗│成毒品交易合意│││得新臺幣貳仟元沒收，如全部或││││栗縣頭份鎮│後，由徐基對出│││一部不能沒收時，以其財產抵償││││信義路448│面交易毒品。│││之。││││號旁│││││├──┼───┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│6│吳國楠│99年2月16│吳國楠以092643│安非他命│1千元│徐基對販賣第二級毒品，累犯，││││日19時53分│5217號行動電話│1包││處有期徒刑柒年肆月。扣案之││││許吳國楠與│與徐基對持用之│││WIN廠牌行動電話壹支（內含門││││徐基對電話│0000000000號行│││號0000000000號SIM卡壹枚）沒││││聯絡後之某│動電話聯絡，達│││收；未扣案之販賣第二級毒品所││││時許，在苗│成毒品交易合意│││得新臺幣壹仟元沒收，如全部或││││栗縣頭份鎮│後，由徐基對出│││一部不能沒收時，以其財產抵償││││信義路448│面交易毒品。│││之。││││號後面│││││├──┼───┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│7│吳國楠│99年2月22│吳國楠以092643│安非他命│1千元│徐基對販賣第二級毒品，累犯，││││日14時40分│5217號行動電話│1包││處有期徒刑柒年肆月。扣案之││││許吳國楠與│與徐基對持用之│││WIN廠牌行動電話壹支（內含門││││徐基對電話│0000000000號行│││號0000000000號SIM卡壹枚）沒││││聯絡後之某│動電話聯絡，達│││收；未扣案之販賣第二級毒品所││││時許，在苗│成毒品交易合意│││得新臺幣壹仟元沒收，如全部或││││栗縣頭份鎮│後，由徐基對出│││一部不能沒收時，以其財產抵償││││東興路彩券│面交易毒品。│││之。││││行對面│││││├──┼───┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│8│吳國楠│99年1月21│吳國楠以092643│安非他命│2千元（│徐基對販賣第二級毒品未遂，累││││日18時32分│5217號行動電話│1包（未│未交付）│犯，處有期徒刑肆年。扣案之││││許吳國楠與│與徐基對持用之│交付）││WIN廠牌行動電話壹支（內含門││││徐基對電話│0000000000號行│││號0000000000號SIM卡壹枚）沒││││聯絡後之某│動電話聯絡，達│││收。││││時許，在苗│成毒品交易合意│││││││栗縣頭份鎮│後，因徐基對未│││││││信義路7-11│備妥毒品而未完│││││││超商前│成交易。││││├──┼───┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│9│吳國楠│99年1月26│吳國楠以092643│安非他命│1千元（│徐基對販賣第二級毒品未遂，累││││日18時6分│5217號行動電話│1包（未│未交付）│犯，處有期徒刑肆年。扣案之││││許吳國楠與│與徐基對持用之│交付）││WIN廠牌行動電話壹支（內含門││││徐基對電話│0000000000號行│││號0000000000號SIM卡壹枚）沒││││聯絡後之某│動電話聯絡，達│││收。││││時許，在苗│成毒品交易合意│││││││栗縣頭份鎮│後，因徐基對未│││││││永吉大賣場│備妥毒品而未完││││││││成交易。││││├──┼───┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│10│吳國楠│99年1月29│吳國楠以092643│安非他命│1千元（│徐基對販賣第二級毒品未遂，累││││日19時33分│5217號行動電話│1包（未│未交付）│犯，處有期徒刑肆年。扣案之││││許吳國楠與│與徐基對持用之│交付）││WIN廠牌行動電話壹支（內含門││││徐基對電話│0000000000號行│││號0000000000號SIM卡壹枚）沒││││聯絡後之某│動電話聯絡，達│││收。││││時許，在苗│成毒品交易合意│││││││栗縣頭份鎮│後，因徐基對未│││││││信義路448│備妥毒品而未完│││││││號│成交易。││││├──┼───┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│11│吳國楠│99年2月22│吳國楠以092643│安非他命│1千元（│徐基對販賣第二級毒品未遂，累││││日21時43分│5217號行動電話│1包（未│未交付）│犯，處有期徒刑肆年。扣案之││││許吳國楠與│與徐基對持用之│交付）││WIN廠牌行動電話壹支（內含門││││徐基對電話│0000000000號行│││號0000000000號SIM卡壹枚）沒││││聯絡後之某│動電話聯絡，達│││收。││││時許，在苗│成毒品交易合意│││││││栗縣頭份鎮│後，因徐基對未│││││││信義路448│備妥毒品而未完│││││││號│成交易。││││├──┴───┴─────┴───────┴────┴────┴──────────────┤│備註：被告販賣第二級毒品部分，販賣所得共計1萬1千元（即編號1至7部分合計之金額；編號8至11部││分已著手實施販毒行為而未遂，故尚無販毒所得）。│└─────────────────────────────────────────────┘