裁判字號：臺灣雲林地方法院94年簡上字第31號民事判決
裁判日期：民國95年10月13日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣雲林地方法院民事判決94年度簡上字第31號上訴人景宇建設股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 林春發 律師
許坤立 律師複代理人己○○
5樓被上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人甲○○被上訴人庚○○上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年4月12日臺灣雲林地方法院斗六簡易庭92年度六簡字第215號第一審判決提起上訴，本院於民國95年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄，發回原審法院。
事實及理由
一、本件被上訴人庚○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第176條固定有明文。惟所謂承受之聲明，並無一定之用語，苟依書狀意旨，及承受義務人以該書狀所為之訴訟行為，足認其係出於承受訴訟之意思者，即不能指為尚未為合法之承受訴訟之聲明（最高法院77年度台上字第
772號判決參照）。又，於言詞辯論外，關於訴訟所為之聲明或陳述，除依本法應用書狀者外，得於法院書記官前以言詞為之。前項情形，法院書記官應作筆錄，並於筆錄內簽名。民事訴訟法第122條第1、2項亦有明定。本件上訴人之法定代理人 廖文輝 於民國94年5月23日變更為乙○○，復於95年4月12日變更為戊○○，有該公司之查詢資料在卷可參（見本院卷第32、235頁），對於前者之變更，上訴人於94年6月20日提出之上訴理由狀，即以「乙○○」為法定代理人，並於該書狀末行敘明「上訴人公司法定代理人變更為乙○○，併此陳明」等語（見本院卷第25、29頁），此項提出上訴理由狀之行為，即屬承受訴訟之具體表示。至於後者之變更，上訴人雖未以書狀聲明承受訴訟，惟在本院受命法官於95年4月25日之準備期日，上訴人則以言詞聲明承受訴訟，並經書記官記明於筆錄，有當次準備程序筆錄可稽（見本院卷第145頁）。揆諸上述，上訴人之法定代理人之先後2次變更，均已發生承受訴訟之效力。
三、上訴人於原審起訴主張：上訴人前於75年10月26日向執行債務人丙○○承租坐落雲林縣斗六市○○○段70-15、70-17及70-18地號等3筆土地（以下簡稱：系爭土地），租期共分2期，第1期自75年11月1日起至85年10月31日止，到期自動續約10年，上訴人於承租系爭土地後，即於系爭土地上搭建同地段暫編為1500建號之建物（以下簡稱：系爭建物），惟鈞院91年度執字第1772號強制執行事件，竟將上訴人所有系爭建物連同執行債務人丙○○所有之系爭土地一併拍賣，並於92年9月18日由訴外人庚○○拍定，該執行事件就上開建物之執行程序於法有違，應予撤銷。嗣上訴人於93年7月13日之準備書狀內復主張基於租地建屋關係，上訴人就系爭土地有優先承購權並願承買，然執行法院卻未通知上訴人行使先買權，其拍定之程序亦有違誤，亦應撤銷等語，惟上訴人並未於「訴之聲明」內追加。迄至93年11月11日之言詞辯論期日，上訴人始以言詞表明「更正訴之聲明」為：「鈞院91年度執字第1772號強制執行事件就建物及土地所為之拍定程序應予撤銷」等語。
並於原審聲明：㈠鈞院91年度執字第1772號強制執行事件，就坐落雲林縣斗六市○○○段70-15、70-17及70-18地號土地及其上1500號建物，所為拍定由訴外人庚○○買受之強制執行程序應予撤銷。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱：遠東銀行）於原審則以：執行債務人丙○○前以系爭土地設定抵押權為擔保向被上訴人借款時，曾切結系爭土地及系爭建物均屬自用，並無出租情事，則上訴人於本件執行程序謂系爭建物為其所有一節，顯非真實。再者，執行標的物經拍賣終結而未將其賣得價金交付執行債權人時，第三人固得提起異議之訴，但已終結之拍賣程序仍不能予以撤銷，有司法院院字第2776號解釋可參，是即使認系爭建物為上訴人所有，上訴人亦僅得請求交付該建物之拍賣價金，而不得請求撤銷已為之拍賣程序。至於上訴人主張優先承購系爭土地之追加部分，因本件已進入言詞辯論程序，且該追加影響被上訴人之攻擊防禦，被上訴人不同意上訴人之訴之追加等語，資為抗辯。
並於原審聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
五、原審判決駁回上訴人在原審之訴，上訴人不服，提起上訴，，另追加系爭土地、建物之拍定人庚○○為被上訴人，且除援用原審之陳述及舉證外，補稱：上訴人於94年11月3日準備㈠狀所表明之聲明：「確認上訴人對系爭土地有優先承買權存在」及「於上訴人交付同一價金與鈞院民事執行處後，被上訴人庚○○拍定取得之系爭土地所權移轉登記應予塗銷」等項，與上訴人在原審之聲明及94年5月2日提起上訴時之聲明（按：除聲明原判決廢棄外，其餘與原審之聲明同），雖有不同，但仍係基於原審時之主張，故該聲明應僅係更正而已，縱認該聲明已追加並變更上訴人於原審之聲明及原上訴聲明之內容，然依民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，上訴人仍得為之等語。
並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對系爭土地有優先承買權存在。㈢於上訴人交付同一價金與鈞院民事執行處後，被上訴人庚○○拍定取得之系爭土地所權移轉登記應予塗銷。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
六、被上訴人遠東銀行對於上訴人之上訴，除援用原審之陳述及舉證外，補稱：上訴人追加、變更後之上訴聲明，顯應適用通常訴訟程序，依民事訴訟法第436條之1第2項規定，係不得為之，被上訴人遠東銀行不予同意等語，資為抗辯。
並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審上訴費用由上訴人負擔。
七、被上訴人庚○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述，惟依其於準備期日之陳述則以：因上訴人之租賃權已被除去，對系爭土地無優先承購權，伊始購買系爭土地，伊不同意上訴人之追加等語，資為抗辯。
並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審上訴費用由上訴人負擔。
八、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451條第1項定有明文。此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序亦有準用。查，本件上訴人於原審所追加「本院91年度執字第1772號強制執行事件，就坐落雲林縣斗六市○○○段70-15、70-17及70-18地號土地所為拍定由訴外人庚○○買受之強制執行程序應予撤銷」部分，原審雖認：上訴人「於93年7月13日於準備書狀追加撤銷上開強制執行事件中有關系爭3筆土地之強制執行程序，被告之訴訟代理人於同日收受該準備書狀繕本，同年9月14日行言詞辯論時，被告之訴訟代理人到庭陳稱『⒈請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。⒉答辯同前』等語，復就證人丙○○於該言詞辯論期日到庭證述關於系爭3筆土地為原告所承租及系爭建物為原告所有之證言表示意見（見原審卷93年9月14日言詞辯論筆錄），足證被告對訴之追加無異議，並為本案之言詞辯論，依民法（按應為「民事訴訟法」之誤植）第255條第2項規定，應視為同意追加」等語（見原判決第6、7頁）。惟按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律，為適當完全之辯論。並應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據、或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此係審判長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，此觀民事訴訟法第199條第1項、第2項規定即明。又原告起訴時所主張之訴訟標的法律關係及其原因事實，不僅涉及法院審判之標的、當事人之攻擊防禦方法，並將影響未來既判力客觀範圍之特定，自應慎重求其明確。最高法院有91年度台上字第1828號判決足資參循。本件上訴人在原審於93年7月13日提出之準備書狀，固於理由第3項主張其就系爭土地有優先承購權，並謂前開執行事件就系爭土地之拍賣程序應予撤銷云云（見原審卷第69頁及反面），惟上訴人並未以「訴之聲明」之方式表明，且上訴人既然主張對系爭土地有優先承購權並欲行使該優先權，則其前提必須該拍定程序有效存在，始得為之，然上訴人卻又請求撤銷該拍定程序，於此情形，上訴人之前開主張，究竟係攻擊防禦之方法？抑或為訴之追加？並不明瞭。原審就該訴訟關係並未闡明令上訴人表明，以特定應受裁判之範圍，即認被上訴人遠東銀行於93年7月13日收受上訴人前開準備書狀，而在同年9月14日言詞辯論期日並未異議而為本案之言詞辯論，已視為同意追加一節，於法實有未洽，何況，被上訴人遠東銀行於上訴人在原審93年11月11日言詞辯論期日具體表明其追加部分之際，即當場表明不予同意（見原審卷第97頁），而非未有抗辯而為本案之言詞辯論。再查，上訴人於原審之前開追加，所涉為上訴人就系爭土地之優先承購權是否存在，其訴訟利益，依系爭70-15、70-17及70-18地號3筆土地之拍定價格，分別為新台幣（下同）804,000元、3,119,000元及2,359,889元，總價為6,282,889元（即804,000元＋3,119,000元＋2,359,889元＝6,282,889元），則按此核定該部分之訴訟標的價額，已逾50萬元，依民事訴訟法第427條第1、2項之規定意旨，本應適用通常訴訟程序審理，且核定訴訟標的之價額，係法院之職權（民事訴訟法第77條之1第1項參照），而原審就上訴人該追加部分致得改用通常訴訟程序一節，既未曉諭兩造，則上訴人與被上訴人遠東銀行顯對本件訴訟得行通常訴訟程序一事，無所認識，更無從就原審之適用簡易訴訟程序為抗辯，據此，自難認兩造已喪失民事訴訟法第197條所規定之程序責問權，而有視為適用簡易訴訟程序之合意。另，本件復查無兩造合意繼續適用簡易程序之情事，則本件訴訟原審在未尊重當事人之程序選擇權之下，逕依簡易訴訟程序予以審結，有違民事訴訟法第435條第1項之規定，其程序顯有重大瑕疵。
九、基上所述，本件訴訟不得適用簡易訴訟程序，而應適用通常訴訟程序，原審竟誤用簡易訴訟程序而為上訴人敗訴之判決，其訴訟程序自有重大瑕疵。且上訴人於本院復追加庚○○為被上訴人，亦不適於第二審辯論及裁判。揆諸前開說明，為維持當事人審級之利益，自有廢棄原判決，將本事件發回原審法院之必要。
十、據上論結，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項，判決如主文。
中華民國95年10月13日
民事第二庭
審判長法官林秋火
法官吳錦佳法官陳銘壎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，以其適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（須按他造當事人之人數附繕本），經本院許可後（其許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限），逕送最高法院。
中華民國95年10月13日
書記官王秀如