裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第841號刑事判決
裁判日期：民國95年09月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第841號上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院95年度易字第167號中華民國95年6月12日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第270號、第727號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以86年度易字第4213號判處有期徒刑4月確定，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以86年度訴緝字第70號分別判處有期徒刑3年3月、5月，應執行有期徒刑3年5月確定，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以86年度易字第2389號判處有期徒刑3月確定，因違反藥事法、偽造變造私文書案件，經臺灣彰化地方法院以87年度訴字第155號分別判處有期徒刑10月、3月，應執行有期徒刑1年確定，上開有期徒刑，再經臺灣彰化地方法院以87年度聲字第912號裁定合併定其應執行刑有期徒刑4年10月確定，嗣經送監執行，於89年5月24日縮短刑期假釋出監付保護管束，甫於91年5月20日縮刑期滿未經撤銷假釋，而執行完畢。詎仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於94年9月9日凌晨1時許，至乙○○位在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號夜間無人居住之小木屋，持客觀上具危險性而可供為兇器使用之木柄鐵製榔頭1支（已丟棄、未扣案），打破小木屋窗戶之玻璃後，自窗戶進入該小木屋內（無故侵入建築物部分未據告訴），竊取乙○○所有之飲水機、電磁爐各1臺、電纜線1批，得手之後，將上開物品以新臺幣2千元變賣，款項則已花費耗盡。
嗣經警據報後，至上開小木屋蒐證並採得指紋，經核對發現為甲○○所有，始循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及原審坦承不諱，核與被害人乙○○於警詢、偵訊時證述之情節相符，復有內政部警政署刑事警察局94年10月13日刑紋字第0940153175號鑑驗書1份、現場採證照片19幀在卷可稽，足見被告之自白確與事實相符。本件被告上揭犯行，事證明確，堪以認定。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。本件被告持以竊盜所用之木柄鐵製榔頭1支，既得以打破窗戶玻璃，可見其質地甚為堅硬，客觀上自足以對他人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，應為刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無疑。次按窗戶係與門扇、牆垣具有相類之性質，依社會通常觀念足認為屬防閑之設備，自係屬刑法竊盜罪所謂之其他安全設備。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀越安全設備竊盜罪。查被告前因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以86年度易字第4213號判處有期徒刑4月確定，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以86年度訴緝字第70號分別判處有期徒刑3年3月、5月，應執行有期徒刑3年5月確定，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以86年度易字第2389號判處有期徒刑3月確定，因違反藥事法、偽造變造私文書案件，經臺灣彰化地方法院以87年度訴字第155號分別判處有期徒刑10月、3月，應執行有期徒刑1年確定，上開有期徒刑，再經臺灣彰化地方法院以87年度聲字第912號裁定合併定其應執行刑有期徒刑4年10月確定，嗣經送監執行，於89年5月24日縮短刑期假釋出監付保護管束，甫於91年5月20日縮刑期滿未經撤銷假釋，而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第11頁至第16頁），茲被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。又以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。故原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，因而適用行為時之刑法第321條第1項第2款、第3款、第47條等規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、竊得物品之價值、所生之危害程度，且於本案審理期間經原審發布通緝始為警緝獲到案，及犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑10月，並認被告所有供犯本案所用之木柄鐵製榔頭1支，未據扣案，並遭被告隨手丟棄，此經被告陳明在卷，復查無其他積極證據足以證明現尚存在，且非屬違禁物，為避免日後執行之困難，爰不予宣告沒收。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告提起上訴未據理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年9月26日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官林欽章法官王國棟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝雅惠中華民國95年9月27日
Ａ