臺灣臺南地方法院97年度建字第25號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院97年建字第25號民事判決

裁判日期：民國99年06月11日

裁判案由：給付工程款

臺灣臺南地方法院民事判決97年度建字第25號原告和展營造工程有限公司法定代理人乙○○○原告東憲工程企業股份有限公司法定代理人己○○共同訴訟代理人 徐建光 律師被告臺南市忠義國民小學法定代理人甲○○訴訟代理人 林國明 律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國99年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如有經被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款及第2項分別定有明文。經查：①本件原告起訴時，原聲明，被告應給付原告和展營造工程有限公司新臺幣（下同）2,886,234元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息（本審卷㈠第3頁）。②嗣於民國97年8月4日東憲工程企業股份有限公司具狀追加其為原告（本審卷㈠第113頁）。③次於97年8月19日言詞辯論期日變更為：被告應給付原告2,886,234元，及自追加原告狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息（本審卷㈠第172頁）。④後於98年2月20日具狀變更為：被告應給付原告2,604,208元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息（本審卷㈡第170頁）。⑤又於98年3月18日言詞辯論期日變更為：被告應給付原告2,604,208元，及自97年8月4日追加原告狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本審卷㈡第186頁）。⑥復於98年6月16日言詞辯論期日變更為：被告應給付原告2,584,046元，及自97年8月4日追加原告狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本審卷㈡第252頁）。⑦另於99年4月16日具狀變更為：被告應給付原告1,757,434元，及自97年8月4日追加原告狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本審卷㈡第311頁）。⑧再於99年5月17日具狀變更為：被告應給付原告1,383,530元，及自97年8月4日追加原告狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本審卷㈡第333頁）。⑨末於最後言詞辯論期日，原告變更其請求為：被告應給付原告1,415,244元，及自97年8月4日追加原告狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本審卷㈡第343頁）。原告前揭追加東憲工程企業股份有限公司為原告及有關變更訴之聲明，被告對於原告前揭訴之追加、變更，並無異議，且為本案之言詞辯論，參諸首揭規定，原告訴之追加、變更，自為適法，合先敘明。
二、原告起訴主張，㈠原告承攬被告臺南市忠義國民小學「 台南市 中西區忠義國
小老舊危險校舍整建第二期工程」，兩造並訂有工程採購契約（以下簡稱系爭契約）。被告因需求而變更設計，額外增加諸多工項，且原係減項發包之部分，被告亦要求原告予以施作，致增加工程費用及工作時程。為此，原告爰請求被告給付如附表所示項目及金額，合計880,958元，並引用如附表所示原告就各該工項所為之主張。另依兩造所簽訂系爭契約第7條第2項約定：「如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賑結算，若有相關項目如品管費、稅捐、利潤、管理費、保險費、勞安費等另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之。」本件被告於結算時，並未以加減帳處理，致使原告損失增加施作部分之金額及相關費用。原告不同意自行吸收部分之金額為前揭所述880,958元，另依上開約定應再加計勞安費（0.35%）3,083元、品管費（0.6%）5,285元、管理及利潤（4%）35,238元，連同上開880,958元，合計為924,564元，被告自應負給付之責。
㈡被告於工程結算時，曾對原告處分逾期罰款6天，計490,6
80元。惟被告所謂逾期6天，係因植栽施作數量、施作地點未能確定所致。原告已於95年3月27日以函文請被告儘速規劃，以利工進。但被告遲至95年4月7日19時工程協調會時，原告公司再次提出，被告始表示翌日告知。然系爭契約所約定之工期係至95年4月8日到期。原告從購樹到種植需費時7天，致逾期6日。是前揭逾期之原因，實非原告之責任，被告應不得扣減工程款490,680元。
㈢依系爭契約第7條第1項約定，被告應給付原告81,780,00
0元之工程款，惟尚有490,680元未給付。另被告因需求而變更設計，額外增加諸多工項，且原係減項發包之部分，被告亦要求原告予以施作，致增加之工程相關費用。原告既已完成上開工程之工作並交付被告，且經被告正式驗收合格，是原告自得本於承攬契約之法律關係請求被告給付工程款及其利息。又如附表所示序號15、16、23、29、31、35、36、37、38、39、41工項所列原設計圖、竣工圖均無此項目。此乃被告無法律上原因受有利益，原告實際上確有施作增加費用受有損害，為此，爰併依民法第179條請求返還利益㈣有關被告就附表所示工程答辯之陳述：被告主張原告同意
無償施作部分，計有序號14、15、20、29、30、31、35、
36、37、38、39、41等項。然：
1.原告在本件工程中同意無償施作之工程項目，已應被告第5次趕工會議之要求，於95年3月7日出具書面給被告，其金額高達2,464,146元。倘被告有徵得原告同意無償施作前揭工程項目，衡諸常情，亦應會要求原告出具書面同意，始為合理。被告又提出95年2月24日第6次趕工會議紀錄、95年1月12日臨時工地會議紀錄，主張原告有同意無償施工之項目。惟上開臨時工地會議紀錄中原告於六、（二）3.表示「抿石子與洗宜蘭石價差過大，本公司無法自行吸收。」，惟該次會決議仍記載：原告同意依建築師指示配合施作，不追加工期，所增加之費用亦由廠商自行吸收。原告鑑於兩造有爭議部分無法解決，恐遲誤工期及驗收遭被告刻意刁難，產生更大履約糾紛，遂就同意無償施作之部分出具上開書面給被告。就有履約爭議部分，不出具書面給被告，留待完工驗收後，再依系爭契約第27條第3項規定採訴訟方式解決，以期能順利完工，故被告片面記載之會議紀錄，應無拘束原告之效力。
2.被告同時主張屬工程收尾部分，又徵得廠商同意無償施作，前後矛盾。被告以此理由抗辯之項目有序號29、30、31、35、36、38、39等項。惟上開項目非屬工程收尾部分，為原設計所無之項目。所謂「工程收尾部分」係指在原設計施工範圍內，廠商本應施作之部分（例如：將缺漏之螺絲鎖上、將油漆缺漏部分補足等）。本件被告既主張上開項目屬「工程收尾部分」，則被告何須再徵得廠商同意後無償施作？此項答辯前後矛盾。
3.至於證人丙○○雖係原告公司之員工，然其根本無同意無償施作之權利，對此上百萬元之金額，被告竟不用詢問原告公司負責人，此顯與常情不符。
㈤有關被告就逾期6天罰款490,680元答辯之陳述：
1.被告對原告逾期罰款之依據為系爭契約第24條：「一、逾期罰款：逾期違約金以日為單位，乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按契約總價千分之一計算之逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，但其最高額的逾期罰款金額，不超過契約總價百分之二十為限。」。上開契約條款係被告為與不特定多數廠商訂立而單方面預先擬定，屬定型化契約。依此約定，系爭工程進行中，倘因可歸責於被告之事由，導致系爭工程無法施工，被告可無視實際無法施工之原因，對原告罰款，原告全無置喙餘地，有違誠信原則，對原告顯失公平，依民法第71條、第72條、第148條第2項、第219條等規定，應為無效之約款。退步言，上開罰款之性質屬違約金，依民法第252條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。本件縱原告有逾期，客觀上亦係因被告遲誤指示原告植栽施作數量、地點所致；又被告於原告遲延完工之期間未遭受具體之重大損害，或其餘人力或物力等經濟上之支出，學校非交易或營利事業單位，即使原告如期完工，亦無其他商業利益可得期待；再參酌原告應被告要求而同意無償施作之工程項目，其金額高達2,464,146元，遠超過違約金即罰款490,680元，故上開違約金顯屬過高。
2.被告雖否認遲誤指示植栽施作數量、地點，並提出多項會議紀錄主張其有要求原告選擇樹型，並非於95年4月7日才予以指示。上開樹型之爭議兩造雖已協調解決，但因本件原設計種植地點與工地現況不符，致無法施工，原告始於95年3月27日函請被告告知植栽施作數量、地點。被告若能於5日內即時告知原告植栽施作數量、地點，當不致有延誤工期之情形發生。然被告卻遲至95年4月7日晚上才指示，工期於95年4月8日即到期，原告從購樹到種植費時7天，此項逾期顯係可歸責於被告之事由，尚不容被告空言否認。因此，本件逾期係「植栽施作數量、地點」未及時告知所致，尚與「樹型之爭議」無關。
3.至於原告植栽施作的數量及地點必須要由被告來指定，才有辦法來施作。原告本應按照被告提供之植栽配置圖施作即可，勿庸再由被告來指定才能施作。惟依系爭契約第17條：「監造作業：一、本工程開工前，甲方應委託建築師事務所派專人駐場，代表甲方監督乙方履行本契約各項約定應辦事項，…。甲方委託建築師事務所指派代表，其對乙方指示與監督行為，其效力如同甲方。」之約定，被告所委託建築師事務所指派之代表曾指示原告變更植栽地點及面積（種樹須保留一定間距，故可種植面積會影響數量），然卻遲未提供及指示變更後植栽圖面及位置。原告乃於95年3月27日以函文催請被告儘速規劃。因此，被告委託建築師事務所之指派代表於95年3月31日第62次工地協調會中，事務所戊○○報告事項6，始有植栽工程請待事務所確認後再行進場施作等語。揆諸上開約定，原告自無法再依原植栽配置圖進場施作，須等待被告之指示。是工期逾期6日，其逾期之原因，實非可歸責於原告，被告應不得扣減工程款490,680元。
㈥並聲明：求為判決，被告應給付原告1,415,244元，及自
97年8月4日追加原告狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以，㈠關於逾期罰款部分：
1.依系爭契約第12條第1項所載：「本工程施工期間，如有下列事故，確經甲方及甲方委託之建築師事務所皆認定不可歸責於乙方之事由，而需展延者，乙方應於事故發生或其事故消失後七日內，向甲方申請核實展延，逾期不予受理」等語，姑不論原告主張因不可歸責於己之事由致逾期6天，是否有無依據，因原告未依據上開合約規定辦理申請核實展延，自不得再為主張免責。
2.原告主張逾期原因為被告遲誤指示植栽施作數量、地點所致等語，被告予以否認。被告先後於第43次工地協調會議中，戊○○已在報告事項2說明：植栽部分須挑選樹型，請和展儘速安排辦理等語；第44次工地協調會議中，戊○○又在報告事項5說明：植栽樹型標單與圖說依工程慣例─以圖說辦理等語；第46次工地協調會議中，戊○○再於報告事項2說明：景觀植栽樹型挑選請翁經理儘速擇日辦理以免影響工進等語；第50次工地協調會議中，原告經理丙○○報告事項2說明：因樟樹直徑過大樹源難尋本公司無法種植等語；第51次工地協調會議中，戊○○報告事項說明：有關樟樹植栽請承商再找尋（蔡主任找到合乎圖說規範的樟樹已和和展翁經理聯絡辦理等語）；第52次工地協調會議中，戊○○報告事項3說明：植栽部分仍需挑選樹型請和展儘速辦理等語；第53次工地協調會議中，已提醒原告準備植栽等語。
因此，被告多次催促原告施作，並非如原告所主張被告於95年4月7日才予以指示。此部分的遲延與施作地點無關，數量及地點雙方都沒有爭議，原告在協調會中也沒有提出異議，皆為被告在催促原告趕快挑選樹型。
3.被告於95年4月7日並無指示原告植栽數量、地點情事。原告和展營造工程公司因工程完工在即，乃於95年4月6日以函文請被告儘速辦理變更設計，於變更設計完成以前暫緩施作，不計工期。監造單位因應其要求，緊急於95年4月7日下午6時邀請臺南市政府國教課及體健課、廠商、校方召開工程協調會，決議 黃連木 保護範圍不牽涉設計變更，因此原告仍須如期完工。
4.本案於94年1月19日開工，95年4月14日完工，95年6月1
2日驗收。其中不計工期限11日，展延工期84日。從工程開始施工，因原告文書作業人員、工地現場人員及品管人員不足，又因施工前未先套圖及每次放樣未經確認即施作，因此工程一直嚴重落後。歷經工地會議62次、趕工會議6次，眾多會議中及公文多次提醒原告，但工程仍持續落後，原告仍逾期6日。
㈡本件原告請求之工程款項目，被告之答辯除引用如附表所示被告之答辯外，並補陳：
1.依據原告和展營造工程有限公司95年3月7日函文載明：「本公司承攬台南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程依第五次趕工會議，其增加費用本公司自行吸收」等語，足見原告和展營造工程有限公司已承諾部分工程費用由其自行吸收，被告自得以此對抗原告之請求。至於本件系爭工程雖由和展營造工程有限公司與東憲工程企業股份有限公司共同承包，但本件有爭執部分之工程係由原告和展營造工程有限公司負責施作，故有權決定增加之費用自行吸收。
2.依契爭契約第13條第2項，乙方於接獲甲方設計變更通知有任何意見或其他契約內容須變更之相關文件，應於接獲通知之次日起7日內向甲方提出，逾期未提出者視同接受。故本件有關於工項有涉及變更時，原告應依上開條項規定提出異議，否則視同接受。另系爭契約第17條第3項之約定，乙方對甲方及甲方委託之建築師事務所所作之決定如有異議時，應於該項決定之日起7日內，以書面表示之，否則及視為默認，事後不得再提異議。是本件原告對於建築師所作的決定，並沒有依上開條項之約定提出異議，應視為默認。
㈢關於原告起訴狀請求編號24之工程項目，依台灣省建築師
公會台南市辦事處鑑定報告書所載，應追減99,960元，倘若本院認定原告之請求有理由者，被告則以此金額作為抵銷之抗辯。
㈣並聲明：求為判決，駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
四、㈠下列事實經兩造協議列為不爭執事項（本審卷第二宗第343頁背面），爰作為本件判決之基礎。
1.原告承攬被告「臺南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程」，兩造於94年1月13日訂立工程採購契約，依據契約第7條約定，本件工程契約總價計81,780,000元。
2.本件工程於94年l月19日開工，預定竣工日期為95年4月
8日，實際竣工日期為95年4月14日，於95年5月12日開始驗收，於95年6月22日驗收完畢。
3.原告起訴狀附表一所載工程項目及工程費用2,464,146元，原告已出具書面同意自行吸收。
4.被告曾對原告處分逾期罰款6天，共計490,680元。原告就該逾期6天，並未申請展延工期。
5.原告就如附表所示之請求項目工程，均有施作完成。
6.如原告所請求如附表所示請求項目之金額有據時，則被告應依得請求之金額加計勞安費0.35%、品管費0.6%、管理及利潤費用4%給原告。
7.兩造就本審卷第二宗第333頁背面所示：四、㈢所載工項不爭執事項所述，均不爭執真正。
8.兩造就臺灣省建築師公會台南市辦事處於99年2月28日所出具之鑑定報告書內容並不爭執真正。
㈡下列事項經兩造協議後，列為爭執要點，爰作為本件判決所應審究之範圍（本審卷第二宗第344頁）：
1.原告是否同意無償施作如附表所示編號14、15、19、20、25、29、30、31之請求項目工程？
2.原告依民法第505條第1項承攬報酬請求權及179條不當得利請求權，向被告請求所施作如附表所示請求項目之金額，是否有據？
3.原告是否得依民法第505條第1項承攬報酬請求權，向被告請求已自請領報酬中扣除之逾期6天罰款490,680元？該罰款有無違約金過高之情形？
4.若被告應給付原告所請求之款項，則被告就所為鑑定事項編號24工程項目99,960元之抵銷抗辯，是否有理？
五、茲就上開兩造爭執事項，分述本院得心證理由如下：㈠原告請求如附表所示工程之款項部分：
1.本件原告承攬被告「臺南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程」，兩造並於94年1月13日訂立系爭契約其工程契約總價計81,780,000元等情，有如前揭兩造不爭執事項所示。而依系爭契約第5條約定，系爭契約之文件除於94年1月13日所簽定之契約書條款外，另包含系爭契約附加條款或其補充說明；該工程決標文件（含招標公告、投標須知、開標紀錄等；標單、說明書、投標前澄清、釋疑文件及得標廠商之投標文件、投標廠商聲明書；共同投標協議書；臺南市政府及所屬各機關學校營造業綜合保險注意事項）；該工程設計施工圖表；其他決標要項等，此觀該條文約定自明。再揆之系爭契約第6條約定，系爭契約已就其契約文件若有抵觸者，其適用優先順序為約定。復參諸原告所提出為被告不爭執真正（本審卷第二宗第201頁）之「臺南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程契約」原本共有二冊，其第一冊內除有94年1月13日所簽定之契約書條款外，另有採購招標投標須知及說明、營造業綜合保險注意事項、機關學校採購押標金、保證金繳納及退還說明、電子領標作業說明、電子試算表作業說明等文件附在該原本內等情，此觀該原本自明。是依上說明，兩造就系爭契約所生權利義務事項，不僅以兩造於94年1月13日所簽定之契約書條款為規範，尚應包含系爭契約第5條所述之所有契約文件，自無疑義。
2.依「臺南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程施工說明書」第一章第一節1.1.22工程變更及造價增減項下已約定：「本工程進行時，業主有增加、減少、及修改其中任何部分之權。所有加減賬皆應於末期付款前結算之。業主與承包人皆不得於末期款付清後再行提出。」，此觀原告所提「臺南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程契約」第一冊第237頁、第238頁之約定自明。而該說明書所為之規定，依前揭說明，自為規範兩造就系爭契約所生權利義務之文件。是有關前揭工程之進行，被告若有增加、減少及修改其中任何部分者，兩造就所有加減賬皆應於末期付款前結算之，兩造不得於末期款付清後再行提出。換言之，若兩造就該工程所生應追加給付或減少給付，皆應於末期付款前提出予以結算，若未提出予以結算者，兩造不得於被告給付末期款付清後，再行提出追加給付或減少給付之請求甚明。
3.復依兩造於94年1月13日訂立系爭契約第31條第2項前段約定：「本契約文件及其附件內所指的申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋等其他類似行為之意思表示，均須以書面為之。」是本此約定，兩造就該工程所生應追加給付或減少給付，皆應於末期付款前以「書面」提出予以結算，若未提出「書面」予以結算者，兩造不得於被告給付末期款付清後，再行提出追加給付或減少給付之請求灼然。
4.前揭工程末期款業已結算之事實，此為原告自認在卷（本審卷第二宗第209頁倒數第4行）。至原告請求如附表所示編號15、16、23、29、31、35、36、37、38、39、41號工程，原告並未於前揭工程未期款結算前，以「書面」提出申請該請求等情，亦為兩造前揭不爭執事項第七項所示，此觀原告於99年5月17日所具辯論意旨狀第四項即本審卷第二宗第333頁背面所示：四、㈢所載工項不爭執事項各項第3點所述即明。至於原告請求如附表所示其餘編號之工程，原告亦未提出其已於前揭工程未期款結算前，以「書面」提出申請該請求之積極證據。是原告依兩造所簽訂之系爭契約之承攬關係，請求被告給付如附表所示工程金額880,958元，另依系爭契約第7條第2項約定請求被告應再加計給付勞安費（0.35%）3,083元、品管費（0.6%）5,285元、管理及利潤（4%）35,238元，連同上開880,958元，合計為924,564元，依上開說明，自嫌乏據，被告就此所為辯解，信而有徵，洵堪採信。
5.其次，本件原告所承攬者為「臺南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程」，核屬政府機關所採購之工程。而前揭工程數量龐大，此多彼少在所難免，故為減少工程糾紛，始有前揭「臺南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程施工說明書」第一章第一節1.
1.22工程變更及造價增減項之約定等情，此據證人即前揭工程監造人建築師丁○○到庭證述明確（本審卷第二宗第209頁）。故兩造在締約時既將前揭約定條款列入契約文件中，顯然係為避免因工程施工所涉及諸多工項與給付，發生爭議，而約定於一定期日即末期款結算前，應以一定之方式即書面，而提出並予以結算。若逾期者，兩造不得於末期款付清後再行提出請求。今原告未於末期款結算前以書面，提出如附表所示工程款之請求，則如附表所示工程縱未經原告曾表示願自行無償施作或吸收，惟原告已因前揭契約約定，而不得再向被告予以請求灼然。換言之，原告主張如附表所示工程伊未曾表示願自行無償施作或吸收等情，縱屬實在，惟原告依前揭約定，已不得向被告請求該工程款，被告雖受有該工程之利益，然依前揭契約約定，亦核非無法律上原因至明。是原告另依不當得利法律關係，請求被告給付如附表所示工程之工程款，已核屬乏據甚明。況按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，固為民法第179條所明定。但依同法第180條第3款之規定，明知無給付之義務，仍為給付者，不得請求返還。且被告係屬政府機關，其就公共工程之實施，均須以編列預算，撙節公帑，不得浮濫，任意為之。如任何人得未經政府機關之發包或追加等程序，任意為政府無因管理事務，並認係不違反政府機關可得推知之意思，而請求政府償付管理費用，則政府採購法之相關規定，將形同具文，顯有違公共秩序，並違背依公平、公開之採購程序之政府採購制度。是原告主張就如附表所示施工，無論實際支出之必要或有益費用為何，均不得主張無因管理或不當得利，對被告求償（最高法院97年度台上字第2184號裁判意旨參照）。故合前所述，原告依不當得利法律關係，請求被告給付如附表所示工程之工程款，殊屬無據，被告就此所為辯，尚可採信。
6.依上所述，原告依承攬報酬請求權、不當得利請求權，請求被告給付如附表所示工程金額880,958元，及勞安費3,083元、品管費5,285元、管理及利潤35,238元，合計為924,564元，依上開說明，均屬乏據，已無疑義。
㈡原告請求逾期罰款部分：
1.系爭契約第12條第1項業已約定：「本工程施工期間，如有下列事故，確經甲方（即被告）及甲方委託之建築師事務所皆認定不可歸責於乙方（即原告）之事由，而需展延者，乙方應於事故發生或其事故消失後7日內，向甲方申請核實展延，逾期不予受理」等語。故依前揭約定，若有不可歸責於原告之事由，而需展延施工期間者，原告自應於該事故發生或消失後7日內，向被告申請展延，否則即發生失權效果灼然。復依前揭所述系爭契約第31條第2項前段說明，該申請自應以書面為之，亦無疑義。
2.本件被告曾對原告處分逾期罰款6天，共計490,680元。原告就該逾期6天，並未申請展延工期等情，為兩造前揭不爭執事項所示。雖原告主張上開逾期6天，係因植栽施作數量、施作地點被告未能確定，被告遲至95年4月7日晚上才指示，是逾期之原因，並非原告責任等情，固為被告所否認。然縱原告上開主張係屬實在，惟原告就上開逾期6天既未向被告申請展延工期，則依前揭系爭契約第12條第1項約定之說明，原告就此應已發生失權效果，而不得再向被告主張，要屬當然。
3.至於系爭契約第24條第1項固有：「一、逾期罰款：逾期違約金以日為單位，乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按契約總價千分之一計算之逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，但其最高額的逾期罰款金額，不超過契約總價百分之二十為限。」等約定。惟有關工程逾期罰款，乃為工程承攬契約內，常見之約定事項，此為從事工程營繕業者所週知之事實。徵諸原告或為工程有限公司，或為工程企業股份有限公司，衡情渠等就工程營繕自有相當之知識與經驗，是渠等就前揭事實，自難以諉為不知。而該等約定，核無違背民法第71條所規定法律行為，有違反強制或禁止之規定者，或民法第72條所規定法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，是原告以此資為辯解，於法要有不合。再者，系爭契約係採公開招標，其招標文件已包括契約書範本，此觀原告所提出「臺南市中西區忠義國小老舊危險校舍整建第二期工程契約」原本第一冊第44頁以下所示「台南市政府暨所屬機關學校採購招標投標須知及說明」第13點及56點即明，是原告於投標前已有機會瞭解系爭契約相關規定，要屬明確。原告於投標前既有機會知悉系爭契約內容，於決標後復與被告簽訂系爭契約。則被告依系爭契約約定對原告就其逾期天數施以罰款，乃係本於契約請求，亦難謂被告權利之行使，有何違背誠實信用原則可言。因此原告以前揭約定及被告權利行使有違民法第71條、第72條、第148條第2項及已於88年4月21日修法後刪除之第219條文為辯解，均核非可採灼然。
4.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法252條所明定。本件系爭契約第24條第1項固有約定，被告逾期者，應按其日數，以每日按契約總價1/1000計算之逾期罰款，賠償被告之損失等語，是核其性質乃屬違約金之約定無訛。然於該契約同條項中，亦有約定其最高額的逾期罰款金額，不得超過契約總價20%之約定。是揆之前揭約定，顯然已衡平契約締結者之雙方利益，並就違約金之請求，為一定上限之限制。再就被告對原告處分逾期罰款6天，共計490,680元而言，其僅占契約總價6/1000而已，是無論就上開違約金之約定或實際上被告對原告處分罰款490,680元之違約金，均難謂有何過高之情形，原告就此所為主張，亦屬乏據，自無疑義。
5.依前所述，原告以被告對其處分逾期罰款6天，共計490,680元，因該逾期原因，不可歸責於原告，被告應不得扣減該工程款，而依承攬報酬請求權，請求被告給付該490,680元，依上開說明，均屬無據，核無足採。被告就此所為辯解，堪屬可採。
㈢原告依承攬報酬請求權、不當得利請求權，對被告為前揭
請求，既均屬無據，則前揭兩造爭執事項第一項及第四項即無庸再予贅述之必要，附此說明。
六、從而，原告以前揭事實，依承攬報酬請求權、不當得利請求權，請求被告給付如聲明所示之金額及法定遲延利息，揆之上開說明，洵屬無據，為無理由，應予駁回。而原告前揭請求既經駁回，則其假執行之聲請，自失其附麗，應併予駁回。
七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，爰不予贅述。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年6月11日
民事第一庭法官王漢章附表：
┌──┬─────┬─────────────────┬─────────────────┬─────────┬───┐│項次│工程項目│原告主張〈含原告請求被告給付金額（│被告抗辯│鑑定意見及施工費用│備考││││新臺幣）及施作天數〉││（新臺幣）││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│14│川堂造型斗│1.原告公司依詳圖A1-72施作時，監造│1.引用附註二（本審卷㈡第322頁）。│1.原圖說是否依一般││││拱3F圓柱增│人員顧及造型斗拱太重產生彎距，要│2.本川堂造型斗拱圖說廠商現場主任表│營建業者均無法施││││加包覆鋼板│求圓柱包覆鋼板（本審卷㈠第6頁）│示恐施作有困難，擬希望再研議固定│作？││││，防止危害│。│方式，經監造設計單位會結構技師討│經查竣工圖圖號A1││││結構安全，│2.依川堂造型斗拱立剖面圖所示，並無│論並徵得廠商同意後無償施作，屬廠│-72內載明「承包││││降低柵欄高│包覆鋼板之圖示（本審卷㈡第334背│商主動提出變更，監造設計單位配合│廠商須於施工前繪││││度。│面）。│辦理，故廠商辦理結算亦無異議，並│製施工大樣圖供設│││││3.原告並未同意無償施作（本審卷㈡第│已完成結算程序（本審卷㈡第322頁│計監造單位核可後│││││334頁背面）。│）。│方可製作施工」，│││││4.請求金額32,530元（本審卷㈡第309││依工程慣例，此為│││││頁）。││設計單位予以承包│││││5.施作天數7日（本審卷㈠第6頁）。││廠商充分之施工彈│││││││性，承包廠商於川│││││││堂造型斗拱施工前│││││││應自行評估工地實│││││││際狀況、相關工項│││││││之配合條件（如RC│││││││柱頭是否預埋錨栓│││││││或固定構件….等│││││││）檢討施工工法及│││││││結構安全後繪製施│││││││工大樣圖送設計監│││││││造單位審核通過後│││││││據以施作，緣此，│││││││本鑑定事項與『是│││││││否無法施作』無涉│││││││（鑑定報告書第7頁│││││││）。│││││││2.施工費用為若干？│││││││施工費用核計32,5│││││││30元（鑑定報告書│││││││第7頁）。││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│15│1.2.3F廁所│1.為配合使用執照之取得，建築師要求│1.引用附註一（本審卷㈡第322頁）。│施工費用為若干？││││W10、W8須│新增防火門（本審卷㈠第6頁）。│2.為配合建造執照辦理變更，新增防火│經查現場裝設之防火││││增設防火門│2.1.2F.3F廁所W10、W8並無防火門之設│窗，徵得廠商同意後無償施作，故廠│門門扇為冷軋鋼板壓││││共兩橖（南│計，此觀〔台南市政府〕詳細價目表│商辦理結算亦無異議，並已完成結算│型製成，門框亦同施││││向校長宿舍│〔標單〕，僅列有「W8固定鋁百葉窗│程序（本審卷㈡第322頁）。│工費用││││）│」及「W10陽極處理鋁窗＋固定鋁百│3.95.3.10在第五十九次工地協調會中│W10（60270）核計│││││葉窗」，而無「防火門」之項次即明│，建管課要求W8、W10需有半小時防│7,780元。│││││（本審卷㈡第334頁背面）。│火時效；95.3.17第六十次工地協調│W8（60150）核計│││││3.原告並未同意無償施作，請被告提出│會上次追蹤辦理情況（本審卷㈡第32│5,530元。│││││同意之文件資料（本審卷㈡第334頁│2頁）。│（鑑定報告書第7頁│││││背面）。││）。│││││4.金額W10部分7,780元；W8部分5,530│││││││元，合計13,310元（本審卷㈡第310│││││││頁、第341頁）。│││││││5.施作天數5日（本審卷㈠第6頁）。││││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│16│3F走廊管道│1.原設計圖面無頂蓋，每逢下雨管道間│1.引用附註一（本審卷㈡第323頁）。│施工費用為若干？││││間外側包覆│內積水，故要求原告施作（本審卷㈠│2.引用附註二（本審卷㈡第323頁）。│施工費用核計12,928││││鋼板，平頂│第7頁）。│3.屬工程收尾部分，原應於澆置時以RC│元（鑑定報告書第7││││覆蓋鋼板（│2.屬無設計項目，非收尾工作（本審卷│封版施作並輔以silicon防水，惟廠│頁）。││││防止漏水）│㈠第7頁）。│商並未考量周全，因此於拆模後造成││││││3.依正向、背向立面圖可知，管道間RC│無頂蓋而致雨水循管道間滲漏，因此││││││封版僅設計到2F半，2F半與3F頂之間│由廠商自行封補（本審卷㈡第323頁││││││設計有空隙，管線會外露，最後建築│）。││││││師始又要求原告增設上開外側包覆鋼│4.外側金屬封口係由廠商自行施作，非││││││板，平頂覆蓋鋼板（本審卷㈡第334│原告之要求，且施作的非常難看（本││││││頁背面）。│審卷㈡第323頁）。││││││4.一般設計線路管道間，RC封版應設計│││││││到該大樓之最高層（即4F）始能設置│││││││頂蓋，然被告提供之設計圖說之RC封│││││││版僅設計到2F半，且無封蓋，致有雨│││││││水滲入，被告委託之建築師始又要求│││││││原告增設上開外側包覆鋼板，平頂覆│││││││蓋鋼板（本審卷㈡第334頁背面、第3│││││││35頁）。│││││││5.金額12,928元（本審卷㈡第310頁）│││││││。│││││││6.施作天數7日（本審卷㈠第7頁）。││││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│19│乙梯3F東側│1.圖說乙梯3F牆鏤空，每逢下雨樓梯潮│1.本項次屬原合約及圖說內容（本審卷│1.是否屬於原合約設││││外牆（除採│濕，恐造成學童安全上之問題，要求│㈡第323頁）。│計範圍內之工程？││││光窗上外）│砌磚、粉刷油漆（本審卷㈠第7頁）│2.95.2.24第六次趕工會議紀錄六（一│經核校竣工圖，本││││，砌磚補滿│。│）：2.乙梯三樓東側外牆（除採光窗│號工項非屬原合約││││，並粉刷油│2.該工項造成延緩外部鷹架拆除，影響│上外），請將其砌磚補滿。七、決議│設計範圍內之工程││││漆│後續工程（本審卷㈠第7頁）。│（一）：和展營造工程有限公司同意│（鑑定報告書第8頁│││││3.原契約圖說上開部分為空白，原告係│依建築師指示施作。所增加之工程費│）。│││││應被告設計監造單位要求而施作，此│用承商同意自行吸收（本審卷㈡第32│2.施工費用為若干？│││││部分可請被告提出原合約圖說，具體│3頁）。│施工費用核計2,16│││││指明在原合約圖說何處即明是否新增│3.設計圖說內（2/A5-04）與（2/A3-01│0元（鑑定報告書│││││（本審卷㈡第335頁）。│）圖面不明確且互有矛盾，經建築師│第8頁）。│││││4.金額2,160元（本審卷㈡第310頁）。│解釋後，依照合約精神以較嚴格之規││││││5.施作天數3日（本審卷㈠第7頁）。│定為之，因此必須將乙梯3F東側外牆│││││││補上。且其數量為1.2立方公尺，佔│││││││預拌混凝土總量（標單壹一.2-05）5│││││││427立方公尺之四千分之一而已（本│││││││審卷㈡第323頁）。│││││││4.引用附註一（本審卷㈡第323頁）。│││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│20│水平遮陽板│1.依水平垂直遮陽板詳圖7-A9-06所示│1.為考量完工後使用單位之安全管理，│若依原合約施作則本││││間距20cm，│，間距標示為13×20＝260，其中20│監造設計單位於施工前指示廠商調整│項工程所增加之費用││││改為高度1.│即代表間距（本審卷㈡第335頁）。│水平遮陽板間距，並徵得廠商同意後│為若干？││││2M以下間距│2.水平遮陽板間距設計為20cm，為顧及│無償施作，故廠商辨理結算亦無異議│經核校竣工圖，壹樓││││12cm，高度│兒童安全H：1.2M以下間距改12cm（│，並已完成結算程序（本審卷㈡第32│水平遮陽板（4402││││1.2M以上間│本審卷㈠第7頁）。│3頁）。│60）1處之工料未增││││距為15cm│3.原告並未同意無償施作（本審卷㈡第│2.95.1.12臨時工地會議紀錄（三）張│減，參樓水平遮陽板│││││335頁）。│ 瑪龍 建築師報告9：有關欄杆及110cm│（323220）10處每│││││4.金額45,900元（本審卷㈡第310頁）│以下之水平遮陽板間距，為考慮孩童│處多3支水平遮陽條│││││。│安全請依「幼稚園建築及附屬設備標│。│││││5.施作天數15日（本審卷㈠第7頁）。│準」設置。七、結論：和展營造工程│增加之費用壹樓水平││││││有限公司同意依建築師指示配合施作│遮陽板核計0元。││││││，所增加之費用由廠商自行吸收（本│參樓水平遮陽板核計││││││審卷㈡第324頁）。│45,900元。││││││3.95.3.17在第六十次工地協調會中，│（鑑定報告書第8頁││││││事務所戊○○主任報告2：水平遮陽│）。││││││板施作諸多缺失已發缺失改善通知單│││││││，惟今改善未能達到要求，請和展品│││││││管人員加強品質要求（本審卷㈡第32│││││││4頁）。│││││││4.引用附註一（本審卷㈡第324頁）。│││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│23│2、3F排水│1.走廊為管道間外側有排水明管，其管│1.引用附註一（本審卷㈡第324頁）。│施工費用為若干？││││明管內面屬│道間內部無粉刷，故要求原告採金屬│2.引用附註二（本審卷㈡第324頁）。│施工費用核計11,001││││管道間，外│板封口，增加美觀（本審卷㈠第7、8││元（鑑定報告書第9││││側採金屬板│頁）。││頁）。││││封口│2.屬無設計項目，非收尾工作（本審卷│││││││㈠第8頁）。│││││││3.原契約圖說上開部分本無排水管設計│││││││，原告係應被告設計監造單位要求而│││││││新增施作（本審卷㈠第327頁）。│││││││4.依被告提供之設計圖說可看出上開位│││││││置留有管道口，因被告委託之建築師│││││││在原告施工後才認為該管道口不美觀│││││││，要求原告以金屬板封口（本審卷㈠│││││││第181頁）。│││││││5.依正向、背向立面圖所示，2、3F排│││││││水管係採明管設計，並無金屬板封口│││││││之設計（本審卷㈡第335頁背面）。│││││││6.金額11,001元（本審卷㈡第310頁）│││││││。│││││││7.施作天數7日（本審卷㈠第7頁）。││││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│25│生化污水處│1.依標單壹三、5-48及圖說P13-3為水│1.引用附註一（本審卷㈡第324頁）。│依契約標單所載，生││││理槽無RC構│電材料設施，非屬土木結構體，本工│2.廠商建議以RC構造保護生化污水處理│化污水處理槽若以RC││││造施工項目│程土木、水電分別發包聯合承攬，土│設施以利未來保固責任，監造設計單│構造為施工，則所增││││數量│木標單無此項次（本審卷㈠第8頁）│位同意配合修正，無涉追加減金額，│加之費用為若干？│││││。│故廠商辦理結算亦無異議，並已完成│經查原設計生化污水│││││2.依契約第8條第2項所載，污水池新建│結算程序（本審卷㈡第324頁）。│處理槽即為RC構造。│││││工程為本契約項目之一，施工圖說亦│3.標單「壹三.5-48」載明化糞池10人│經核校比對契約圖與│││││有污水處理槽，但「總表（標單）」│份共3套，「壹三.5-47」污水處理│竣工圖，原設計生化│││││卻漏列污水處理工程費用，原告既依│設施50T共1套（本審卷㈡第324頁）│污水處理槽之頂板由│││││約施作自得請求給付漏列之工程款（│。│原20cm改為25cm增厚│││││本審卷㈡第335頁背面）。│4.94.1.17施工前說明會會議紀錄六、│5cm，底版由原20cm│││││3.金額372,078元（本審卷㈡第310頁）│建築師事務所 許俊偉 先生報告10：本│改為40cm增厚20cm，│││││。│工程是總價承包，請承造商確實依合│並由原箱涵構造改為│││││4.施作天數25日（本審卷㈠第8頁）。│約核對，包括數量等…，於一個月內│樑柱構造。增加之費││││││提出（本審卷㈡第324頁）。│用應以增加之鋼筋、││││││5.95.2.24第六次趕工會議紀錄：│混凝土及模板數量核││││││六㈠：│計。另查契約S0-12││││││丁○○建築師報告：生化污水槽考量│號圖-安全支撐平面││││││距離市定古蹟原臺南神社事務所太近│圖不含本號工項應施││││││，變更施作地點…增加費用雖然和展│作之土方開挖、回填││││││營造工程有限公司承諾同意自行吸收│、鋼板樁安全支撐及││││││，但是必須給予合理工期，以利承商│點井抽水排水等工程││││││派員施作。│內容，應予核計。││││││六之㈠之5：│增加之費用核計372,││││││生化污水槽需依結構黃技師修改之結│078元。││││││構圖施作，修改施工位置需修正竣工│（鑑定報告書第9頁││││││圖，以為日後驗收之依據。│）。││││││七、決議：│││││││（一）和展營造工程有限公司同意依│││││││照建築師指示施作，所增加之│││││││工程費用承商同意自行吸收。│││││││（二）請和展營造工程有限公司儘速│││││││提出變更施作所需之工程施工│││││││要徑，本所將根據工程施工要│││││││徑，核給合理工期。│││││││（三）本工程追加工期計54日曆天，│││││││展延工期30日曆天，因颱風及│││││││豪雨展延工期11日。│││││││（本審卷㈡第325頁）。│││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│26│1F川堂花臺│1.此工程圖說平面圖A2-01為一輕虛線│1.引用附註一（本審卷㈡第325頁）。│1.該工程是否屬於依││││屬下期工程│與後續圍牆工程一致。屬後續工程（│2.本項次應屬本期工程，數量已含於壹│施工圖圖號A1-13││││，無施工項│本審卷㈠第8頁）。│一.2-01普通模板組立（含 保麗龍 填│、圖號2/A1及圖號││││目及數量│2.依被告提供圖說，虛線部分係屬下期│充）、壹一.2-02鋼筋及彎紮組立#5│1/A4-03所示之範│││││工程，實線部分方屬本期工程，此僅│以下、壹一.2-05預拌混凝土含澆置│圍內？│││││須提出圖說比對即明（本審卷㈠第32│，245kgf/c㎡中（本審卷㈡第325頁│經核校竣工圖及契│││││9頁）。│）。│約圖，均查無圖號│││││3.依壹層平面圖所示，原告所指虛線部│3.圖號A1-13所標示之虛線是指法定退│A1-13之圖，然本│││││分係指圖面左上方，此可對照相同虛│縮建築線之位置。退縮建築線之外則│號工項於竣工圖圖│││││線已發包給下期工程承商施作即明，│為景觀設施。該圖上僅標註「原有圍│號A1-14景觀剖面│││││實線部分例如圖面左下方即屬本期工│牆切割保留，移至他處，不屬本工程│詳圖之圖名欄明示│││││程，原告已按圖施作。至於法定退縮│」，其他景觀設施一概未標註不屬本│「非本期工程」（│││││建築線則為原告在圖面註記位置，二│工程，且圖號（2/A1-14）及（1/A4-│原契約圖無此標示│││││者尚不相同。依鑑定報告第10頁所載│03）各詳細剖面上都有繪出，數量僅│）。援此，本號工│││││，依峻工圖判讀本號工項既非本期工│約30立方公尺，包含於標單預拌混凝│項原屬契約設計範│││││程（本審卷㈡第336頁）。│土總量（標單壹一.2-05）5427立方│圍內之工程，然於│││││4.金額101,550元（本審卷㈡第310頁）│公尺之範圍內（數量容許誤差為1/10│竣工結算時剔除，│││││。│＝542立方公尺）（本審卷㈡第325、│則歸屬契約工程範│││││5.施作天數7日（本審卷㈠第8頁）。│326頁）。│圍外（鑑定報告書│││││││第10頁）。│││││││2.若非該範圍內，或│││││││有一部在該範圍內│││││││，則該非範圍內之│││││││施工費用究竟若干│││││││？│││││││依竣工圖判讀本號│││││││工項既非本期工程│││││││，其施工費用核計│││││││101,559元（鑑定│││││││報告書第10頁）。││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│27│陶磚缺川堂│1.依鑑定報告第10頁所載，原告實際施│1.引用附註一（本審卷㈡第326頁）。│1.該工程實際施工究││││地坪數量│作之數量為444㎡，然依契約詳細價│2.本項次數量屬正常合約範圍內，並無│竟為幾平方公尺？│││││目表（標單）所載，數量僅有314㎡│爭議（本審卷㈡第326頁）。│經現場實測，地坪│││││，數量超過約40%，豈能謂在正常合│3.工程係以總價承攬，則以總價給付。│貼陶磚（4040及│││││約範圍內？（本審卷㈡第336頁背面│總價承攬之精神在於工程總類數量繁│3030）全部核計│││││）│浩，少量之增減互補不勝枚舉，除非│實作數量444㎡，│││││2.依系爭契約第十三條第五項：契約內│必須辦理變更設計之項目，其他小項│結算數量314㎡，│││││工程數量因計算錯誤，致其實做數量│目則以此精神為之，以避免無謂人力│增加之130㎡即為│││││與契約數量有顯著之差異者，經雙方│浪費。本項目縱有差異，其金額佔總│川堂之面積（鑑定│││││核算，以下列處理方式辦理變更設計│工程費極少比例（差異金額/總金額│報告書第10頁）。│││││：凡個別項目實做數量如較契約數量│）。根據合約，總價承攬合約項目之│2.施工費用究竟為若│││││增減達百分之十以上者，其逾百分之│變更，其前提在於該項目是否有進行│干？│││││十之部分，得以變更設計增減之；未│變更設計（合約條文第7條第2款），│其施工費用核計93│││││達百分之十者，數量不予增減。本件│本項目並未辦理變更設計，是在工程│,470元。（忽略40│││││個別項目契約數量僅有314㎡，實做│進行中由廠商自行補滿不足部分，最│40陶磚與3030│││││數量為444㎡，增加豈止百分之十（│後以總價承攬精神完成驗收（本審卷│陶磚之價差）（鑑│││││本審卷㈡第336頁背面、第337頁）。│㈡第326頁）。│定報告書第10頁）│││││3.原告施工中提出增加之意見，被告一│4.依契約書第十三條第一款與第五款是│。│││││律以經費不足而要求原告無償施作自│不同的情形，原告得依據該條第五款││││││行吸收，原告不同意吸收，則以事後│來請求變更，但原告並沒有主動來提││││││片面撰寫之會議紀錄記載原告同意無│出變更（本審卷㈡第210頁）。││││││償施作，此觀原告出具書面同意之金│5.請求變更設計應提出書面，依據合約││││││額高達2,464,146元，被告尚不滿足│書第十三條第一款規定，被告辦理變││││││，仍將其多項設計錯誤所產生之費用│更設計，應以書面為之，同理，原告││││││強加由原告負擔；一般工程豈有高達│依同條第五款辦理變更設計，也要依││││││幾十項之工程項目由承商同意無償施│書面為之。另依契約第三十一條第二││││││作費用自行吸收。然原告恐遲誤工期│款規定，本契約書所為意思表示，均││││││及驗收遭被告刻意刁難，只能依被告│須以書面為之（本審卷㈡第210頁）││││││之指示先行施工，將增加費用之爭議│。││││││留待完工後，以訴訟方式解決（本審│││││││卷㈡第337頁）。│││││││4.金額93,470元（本審卷㈡第311頁）│││││││。│││││││5.施作天數1日（本審卷㈠第8頁）。││││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│29│1F風雨操場│1.1F風雨操場外原設計施作-木平臺，│1.屬工程收尾部分，由監造設計單位協│施工費用為若干？││││增加兩片洗│因減項發包造成風雨操場與室外高低│調廠商配合辦理，並徵得廠商同意後│其施工費用核計14,7││││宜蘭石牆及│差81.2cm，惟恐學童安全要求施作欄│無償施作，故廠商辦理結算亦無異議│88元（鑑定報告書第││││欄杆│杆及宜蘭石牆（本審卷㈠第8頁）。│，並已完成結算程序（本審卷㈡第32│11頁）。│││││2.屬無設計項目，非收尾工作（本審卷│6頁）。││││││㈠第8頁）。│2.95.1.12臨時工地會議紀錄。││││││3.依壹層平面圖所示，風雨操場南側原│4.風雨操場南側原木棧道處，木棧道││││││設計為木棧道，並無洗宜蘭石牆及欄│因預算不足而刪減，非屬本工程範圍││││││杆之設計（本審卷㈡第337頁）。│，惟該處高程有極大落差，為顧及學││││││4.原告並未同意無償施作（本審卷㈡第│童安全請於該處加砌高度110cm的1/2││││││337頁）。│B磚，並以洗石子粉刷，另於兩處指││││││5.金額14,788元（本審卷㈡第311頁）│定位置設置不鏽鋼欄杆。││││││。│結論：和展營造工程有限公司同意依││││││6.施作天數10日（本審卷㈠第8頁）。│建築師指示配合施作，所增加之費用│││││││亦由廠商自行吸收。│││││││（本審卷㈡第326、327頁）。│││││││3.引用附註一（本審卷㈡第327頁）。│││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│30│次要入口2F│1.依圖A4-04表示該欄杆高度110cm施作│1.屬工程收尾部分，由監造設計單位協│原設計為110公分高││││金屬欄杆鐵│完成，拆加高鐵件至150cm（為考量│調廠商配合辦理，並徵得廠商同意後│，嗣拆除後重做為12││││件完成後拆│學童安全），非工程收尾部分（本審│無償施作，故廠商辦理結算亦無異議│0公分，則所增加之││││除重做（依│卷㈠第8頁）。│，並已完成結算程序（本審卷㈡第32│施工費用（不含木質││││原設計施作│2.依次要入口詳圖所示，原設計高度為│7頁）。│扶手費用）為若干？││││，為顧及學│30＋25＋10＝65而已，嗣又應被告要│2.參閱附註一（本審卷㈡第327頁）。│經現場實測鋼板欄柱││││生安全，要│求拆除重做加高（本審卷㈡第337頁│3.原告起訴狀原記載扶手高度150公分│計48支，每支平均高││││求加高）│背面）。│，但實際施工高度為120公分，故不│度50cm。│││││3.原告並未同意無償施作，請被告舉證│能以150公分計價。木質扶手之材質│增加之施工費用核計│││││（本審卷㈡第337頁背面）。│係建築師提供，非原告提供（本審卷│62,860元。│││││4.金額62,860元（本審卷㈡第311頁）│㈡第327頁）。│（不考量原裝設拆卸│││││。││之40cm高鋼板欄柱之│││││5.施作天數7日（本審卷㈠第8頁）。││回收價格）（鑑定報│││││││告書第11頁）││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│31│山牆洗宜蘭│1.山牆原設計洗宜蘭石，因一期工程採│1.圖說未記載抿石泥，建築師係要求同│施工費用為若干？││││石改抿石泥│抿石泥抿石子，故要求原告公司採如│一顏色。屬工程收尾部分，由監造設│標的不明，經與和展││││抿石子；施│一期施作材料及方式（本審卷㈠第9│計單位協調廠商配合辦理，並徵得廠│營造工程有限公司代││││工後再重作│頁）。│商同意後無償施作，故廠商辦理結算│表翁先生確認，本號│││││2.屬無設計項目，非收尾工作（本審卷│亦無異議，並已完成結算程序（本審│工項宜蘭石並未施作│││││㈠第9頁）。│卷㈡第327頁）。│，現場直接以抿石子│││││3.依正向，背向立面圖所示，圖面上即│2.95.1.12臨時工地會議紀錄六之（三│（抿石泥抿石子）施│││││標示為宜蘭石（本審卷㈡第337頁背│）之7.有關外牆洗石子部分，請承商│作；並同意抿石子單│││││面）。│配合僅將山牆部分配合一期色系施作│價直接引用他案工程│││││4.原告並未同意無償施作（本審卷㈡第│。│（台南市中區忠義國│││││337頁背面）。│詰論：和展營造工程有限公司同意依│小老舊危險校舍整建│││││5.金額62,370元（本審卷㈡第311頁）│建築師指示配合施作，所增加之費用│工程）同材質同工法│││││。│亦由廠商自行吸收。│之第壹一-30抿石子│││││6.施作天數15日（本審卷㈠第9頁）。│（本審卷㈡第327頁）。│工項之單價642元/㎡││││││3.引用附註一（本審卷㈡第327頁）。│，原契約宜蘭石單價│││││││為432元/㎡，價差為│││││││210元/㎡，山牆洗宜│││││││蘭石經實測為297㎡│││││││，施工費用之核計應│││││││為實測數量與價差之│││││││乘積。│││││││其施工費用核計62,3│││││││70元（鑑定報告書第│││││││11頁）。││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│34│幼教廁所外│1.依被告提供之原設計圖說即標示120c│1.屬圖說疑義部分，本項次數量亦於正│1.原告依原契約圖說││││牆輕隔間原│m，原告依圖施工並無違誤，完工後│常合約範圍內，無涉追加減；並於施│施作120㎝，初驗││││設計120cm│初驗時，被告怕幼童跨越，始又要求│作前由現場監造設計單位指示施作，│後被告要求拆除重││││，初驗要求│原告施作增高60cm，此部分圖說毫無│廠商仍不依指示，遲至初驗後方予改│做180㎝，增高之6││││增高60cm，│疑義，增高60cm部分根本不在原合約│善（本審卷㈡第327頁）。│0㎝並非以連接方││││拆除120cm│範圍內，被告自應另行付款（本審卷│2.根據圖說（5/A8-01）廁所輕隔間高│式增高，預算標單││││部分後，再│㈡第337頁背面、第338頁）。│度為200公分，圖說（9-11）廁所輕│內「壹一.6-24浴││││以180cm施│2.金額18,398元（本審卷㈡第311頁）│隔間高度為120公分。預算標單內「│廁輕隔間」數量為││││作│。│壹一.6-24浴廁輕隔間」數量為210│210平方公尺是否│││││3.施作天數10日（本審卷㈠第9頁）。│㎡，並無高低之區分，且經建築師核│足夠？││││││算，全部以200公分高度施作，總數│經現場實測，「壹││││││量也只有180㎡，低於合約數量。因│一.6-24浴廁輕隔││││││此根據合約精神，廠商必須以較嚴格│間」工項實作數量││││││之規格（全部200公分高）為之。至│為208㎡（依180㎝││││││於減少之數量並未折減承商金額，也│高核計），結算數││││││是基於總價承攬精神，採增減互補原│量為210㎡，並無││││││則不變更設計（本審卷㈡第328頁）│不足。││││││。│經查，拆除重做並││││││3.引用附註一（本審卷㈡第328頁）。│非全部，僅止於門│││││││扇側外露面，其餘│││││││內部隔間係以連接│││││││方式增高（無耗損│││││││），板材因拆除耗│││││││損之數量精算為11│││││││㎡（鑑定報告書第│││││││12頁）│││││││2.若未足夠則所增加│││││││施工費用為若干？│││││││援引上述事實，本│││││││號工項增加之施工│││││││費用應計入板材耗│││││││損及板材拆除重作│││││││、連接之工資。│││││││其增加施工費用核│││││││計18,398元。│││││││（鑑定報告書第12│││││││頁）。││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│35│甲梯旁2、3│1.依圖說甲梯2、3F平臺為一鋁窗，為│1.未在設計圖、竣工圖內，非屬原合約│施工費用為若干？││││樓樓梯平臺│考量學童安全，要求於鋁窗前加裝鐵│範圍（本審卷㈡、第328頁）。│其施工費用核計7,23││││增設鐵窗│窗（本審卷㈠第9頁）。│2.引用附註一、二（本審卷㈡第328頁│6元（鑑定報告書第1│││││2.屬無設計項目，非收尾工作（本審卷│）。│2頁）。│││││㈠第9頁）。│││││││3.依甲梯平面詳圖所示，原告標示35位│││││││置，僅有W16窗，並無鐵窗之設計（│││││││本審卷㈡第338頁）。│││││││4.原告並未同意無償施作，請被告舉證│││││││（本審卷㈡第338頁）。│││││││5.金額7,236元（本審卷㈡第311頁）。│││││││6.施作天數4日（本審卷㈠第9頁）。││││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│36│甲梯旁3樓│1.依圖A5-02甲梯2F平臺與3F露臺10cm│1.未在設計圖、竣工圖內，非屬原合約│施工費用為若干？││││加裝冰裂紋│矮牆，為考量學童安全，加裝冰裂紋│範圍（本審卷㈡第328頁）。│其施工費用核計9,50││││鐵窗│鐵窗（本審卷㈠第9頁）。│2.引用附註一、二（本審卷㈡第328頁│8元（鑑定報告書第1│││││2.屬無設計項目，非收尾工作（本審卷│）。│2頁）。│││││㈠第9頁）。│││││││3.依甲梯平面詳圖所示，原告標示36位│││││││置，並無冰裂紋鐵窗之設計（本審卷│││││││㈡第338頁）。│││││││4.原告並未同意無償施作，請被告舉證│││││││（本審卷㈡第338頁）。│││││││5.金額9,508元（本審卷㈡第311頁）。│││││││6.施作天數5日（本審卷㈠第9頁）。││││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│37│靠友愛街2F│1.此工程為初驗時學校提出學童會依水│1.未在設計圖、竣工圖內，非屬原合約│施工費用為若干？││││露臺H：150│平遮陽板攀爬，故要求原告公司施作│範圍（本審卷㈡第328頁）。│其施工費用核計2,13││││cm以下加裝│H：150cm之菱形格網（本審卷㈠第9│2.引用附註一、二（本審卷㈡第328頁│0元（鑑定報告書第1││││菱形格網│頁）。│）。│3頁）。│││││2.屬無設計項目，非收尾工作（本審卷│3.此工項於初驗時，隔柵間距與圖說不││││││㈠第9頁）。│符，監造要求改善。廠商要求於150c││││││3.依貳層平面圖所示，並無菱形格網之│m以下，直接再加裝菱形網格，比較││││││設計（本審卷㈡第338頁）。│省事省錢，無安全顧慮。經監造單位││││││4.原告並未同意無償施作，請被告舉證│審核後同意依廠商建議施作（本審卷││││││（本審卷㈡第338頁）。│㈡第328頁）。││││││5.金額2,130元（本審卷㈡第311頁）。│││││││6.施作天數3日（本審卷㈠第9頁）。││││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│38│2、3F走廊│1.為顧及走廊雨水或地皮清於洗時流至│1.未在設計圖、竣工圖內，非屬原合約│施工費用為若干？││││排水明管內│牆外防止水滑，故要求施作庭園磚擋│範圍（本審卷㈡第328頁）。│其施工費用核計2,46││││加做庭園磚│水（本審卷㈠第9頁）。│2.引用附註一、二（本審卷㈡第328頁│0元（鑑定報告書第1│││││2.屬無設計項目，非收尾工作（本審卷│）。│3頁）。│││││㈠第9頁）。│││││││3.依正向、背向立面圖所示，2、3F排│││││││水管係採明管設計，內側並無庭園磚│││││││之設計（本審卷㈡第26頁、第338頁│││││││）。│││││││4.原告並未同意無償施作（本審卷㈡第│││││││第338頁背面）。│││││││5.金額2,460元（本審卷㈡第311頁）。│││││││6.施作天數2日（本審卷㈠第9頁）。││││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│39│風雨操場加│1.依壹層平面圖所示，風雨操場南側原│1.未在設計圖、竣工圖內，非屬原合約│施工費用為若干？││││做2樘鐵門│設計為木棧道，並無鐵門之設計（本│範圍（本審卷㈡第328頁）。│其施工費用核計5,22│││││審卷㈡第338頁背面）。│2.引用附註一、二（本審卷㈡第328頁│6元（鑑定報告書第1│││││2.原告並未同意無償施作請被告舉證（│）。│3頁）。│││││本審卷㈡第338頁背面）。│││││││3.金額5,226元（本審卷㈡第311頁）。│││││││4.施作天數5日（本審卷㈠第9頁）。││││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│41│資源回收教│1.依被告提供之原設計圖說，資源回收│1.未在設計圖、竣工圖內，非屬原合約│施工費用為若干？││││室增設扶手│室旁斜坡並無裝設不銹鋼扶手，為防│範圍（本審卷㈡第329頁）。│其施工費用核計11,0│││││止學童不慎跌落，原告始應被告之要│2.引用附註一、二（本審卷㈡第329頁│55元（鑑定報告書第│││││求增設（本審卷㈡第338頁背面、第3│）。│13頁）。│││││39頁）。│││││││2.金額11,055元（本審卷㈡第311頁）│││││││。│││││││3.施作天數2日（本審卷㈠第10頁）。││││├──┼─────┼─────────────────┼─────────────────┼─────────┼───┤│附註│││附註一：依據本件工程契約書第1冊第2││││欄│││38頁第1.1.22條工程變更及造│││││││價增減第4款約定：「所有加│││││││減帳皆應於末期付款前結算之│││││││，業主與承包人皆不得於末期│││││││款付清後再行提出。」。又依│││││││據第31條第2款約定：「本契│││││││約文件及其附件內，所指的申│││││││請、報告、同意、指示、核准│││││││、通知、解釋等其他類似行為│││││││之意思表示，均須以書面為之│││││││。」惟本件原告並未於末期付│││││││款前，以書面提出工程變更及│││││││造價增加之要求。次據第6條│││││││第1項規定「本契約文件間如│││││││有牴觸者，其適用優先順序如│││││││下：（一）本契約條款…（十│││││││）工程詳細表」所謂工程詳細│││││││表係指契約書第112頁所附之│││││││詳細價目表（標單）而言（本│││││││審卷㈡第330頁）。│││││││附註二：參酌最高法院97年度台上字第│││││││2184號判決意旨：「按無法律│││││││上之原因而受利益，致他人受│││││││損害者，應返還其利益，固為│││││││民法第179條所明定。但依同│││││││法第180條第3款之規定，明知│││││││無給付之義務，仍為給付者，│││││││不得請求返還。且被上訴人係│││││││屬政府機關，其就公共工程之│││││││實施，均須以編列預算，撙節│││││││公帑，不得浮濫，任意為之。│││││││如任何人得未經政府機關之發│││││││包或追加等程序，任意為政府│││││││無因管理事務，並認係不違反│││││││政府機關可得推知之意思，而│││││││請求政府償付管理費用，則政│││││││府採購法之相關規定，將形同│││││││具文，顯有違公共秩序，並違│││││││背依公平、公開之採購程序之│││││││政府採購制度。是上訴人上開│││││││主張之施工，無論實際支出之│││││││必要或有益費用為何，均不得│││││││主張無因管理或不當得利，對│││││││被上訴人求償。」，本件原告│││││││未徵得被告同意，自行施作部│││││││分，被告自無給付之義務（本│││││││審卷㈡第330、331頁）。│││└──┴─────┴─────────────────┴─────────────────┴─────────┴───┘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年6月11日
書記官林木村