裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第3097號刑事判決
裁判日期：民國98年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第3097號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣臺中看守所附設勒戒所選任辯護人 周仲鼎 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4044號中華民國97年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第18909號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於共同持有第二級毒品MDMA之犯意聯絡，於民國97年8月9日21時至22時間某時，受 吳政軍 、 廖以諾 （經檢察官另案偵辦）之託代為購買MDMA後，即以行動電話聯繫綽號「 白豬 」之不詳姓名、年籍之成年男子詢問購買第二級毒品MDMA之事宜，「白豬」即告知可代為洽詢，嗣綽號「 阿龍 」之不詳姓名、年籍之成年男子隨即撥打乙○○之行動電話詢問乙○○是否欲購買MDMA，乙○○於向廖以諾確認後，即撥打電話告知「白豬」，「白豬」轉告「阿龍」後，「阿龍」隨即撥打電話告知每顆MDMA新臺幣（下同)230元，乙○○即將該訊息錢轉知吳政軍及廖以諾，因吳政軍及廖以諾因所攜帶之金錢有限，乃決定先購買300顆之MDMA，並將6萬9千元交予乙○○。乙○○則與「阿龍」約在臺中市○區○○路○○○號金沙汽車旅館門前交易。97年8月10日凌晨2時30分許，「阿龍」駕駛不詳車號之車輛抵達金沙汽車旅館，乙○○隨即坐上該車，「阿龍」將車開至臺中市○○路與大業路口公園附近，將1包MDMA（驗餘淨重85.90公克，驗前總純質淨重39.64公克，已達行政院訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」中第二級毒品淨重10公克以上）交付乙○○持有，乙○○則將6萬9千元交付「阿龍」，而幫助廖以諾、吳政軍購買MDMA，並與其2人共同持有上開MDMA。旋於同日凌晨3時30分返回金沙汽車旅館219號房，欲將該包MDMA包交付廖以諾。因警發現乙○○行蹤可疑，即尾隨乙○○與「阿龍」回到上開旅館，並跟蹤至該汽車旅館之219號房，乙○○發覺上情，乃將該包MDMA丟入床下，嗣警員經乙○○同意入內搜索，並在床下扣得該包MDMA。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。證人吳政軍及廖以諾之警詢筆錄，均屬被告乙○○以外之人在審判外之言詞陳述，原不得作為證據，但經被告同意作為證據，本院審酌該言詞陳述作成之情況，並無不法取供之情事，亦適合作為本案之證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指其陳述時外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人證詞內容憑信性等證據證明力評價之判斷，否則即將證據能力與證明力之判斷混為一談（最高法院94年度臺上字第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決意旨參照）。
證人廖以諾於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人之身分完整、連續陳述本案之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，且查無證據證明其於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情形，是證人廖以諾於偵查中所為之陳述，自得為證據
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見原審卷第38頁反面、第39頁，本院卷第22頁反面、第60頁），核與證人廖以諾於偵查中證稱：伊約於1個月前認識被告，並曾看過被告在玩（按應係施用）搖頭丸，伊即請被告幫忙詢問哪裡有在賣，並問被告可不可以找她的朋友拿搖頭丸，97年8月9日晚上8、9點，伊就約被告去汽車旅館，被告則跟伊、吳政軍說在汽車旅館等她，並向伊拿了6萬9千元去跟她的朋友買一些搖頭丸，她一拿回來，警察就來臨檢等語相符（見偵查卷第4頁反面、第5頁）。而扣案之該包第二級毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）之成分（驗餘淨重85.90公克，驗前總純質淨重39.64公克）」等情，有該局
97年9月16日刑鑑字第0970125270號鑑定書在卷可稽（見原審卷第32頁反面）。足見被告之自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、雖證人廖以諾、吳政軍於警詢均曾證稱：警方所查扣之該包搖頭丸，是被告帶來賣給伊等2人等語（見警卷第16、23頁)；證人吳政軍於偵查中亦證稱：扣案的毒品是向被告購買的，是廖以諾出面向被告購買的等語（偵查卷第8頁)，惟依被告於原審及證人廖以諾上開於偵查中所證，及參以證人廖以諾於警詢證稱：伊所持有之0000000000號電話，其中已撥電話之第1通、第2通都是伊問被告是否已到汽車旅館。另該支行動電話中已接電話之第3通，是伊問被告人在哪裡，第5通則是伊問被告是否要回來了（應指回到汽車旅館）等語（見警卷第18、19頁）；及證人吳政軍於偵查中證稱：伊等與被告一起進汽車旅館，後來被告再出去拿毒品等語（見偵查卷第9頁），足見本案應係被告受廖以諾、吳政軍所託，代其2人洽詢購買毒品之管道後，嗣被告並與其2人先在汽車旅館等候賣主撥打電話聯絡，經被告向廖以諾拿取現金後，隨即外出向賣主取回毒品無疑。否則本案若係被告販賣毒品予廖以諾、吳政軍，被告大可直接將毒品帶至汽車旅館交予其2人，並收取現金，又 何庸 多次撥打電話與廖以諾聯繫，並在汽車旅館等待賣主之電話，再外出拿取毒品，是證人廖以諾、吳政軍上開於警詢及偵查中所證，應係指被告向廖以諾拿取現金後，並將毒品帶回汽車旅館之意，尚不能因此即為被告不利之認定。至證人吳政軍於偵查中雖改口證稱：伊不知道扣案之該300顆MDMA是要交給何人，也不清楚廖以諾有無交付6萬9千元給被告，當天伊只是開車載廖以諾來臺中云云（見偵查卷第35、36頁），然不僅與其於警詢所供不符，且核與被告於原審及廖以諾上開於偵查中所證不符，證人吳政軍此部分所證，顯係事後卸責之詞，不足憑採。
三、查MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有。又依毒品危害防制條例第11條第4項規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」。行政院則於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中持有第二級毒品達淨重10公克以上者，即符合前揭持有毒品達一定數量應予加重其刑之標準。本案被告所持有之第二級毒品純質淨重達39.64公克，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項、第4項之持有第二級毒品達一定數量罪。公訴意旨雖認被告所為，應係犯毒品危害防制條例8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，然按轉讓毒品與受託代買，前者有所有權之移轉，後者受託人僅代為購買而已，該毒品之所有權自始即歸屬於委託人，其間並無所有權之移轉（最高法院86年度臺上字第157號判決可資參照)。本案檢察官起訴之犯罪事實係「被告受證人吳政軍及廖以諾之託，持廖以諾交付之價金6萬9千元，向『阿龍』及『白豬』購買第二級毒品MDMA，返回金沙汽車旅館，將上開毒品交付證人吳政軍及廖以諾」，與本院認定之上開犯罪事實相符，被告既僅係代廖以諾、吳政軍購買MDMA，其所購買MDMA之所有權自歸屬於吳政軍及廖以諾所有，被告僅係幫助其2人購買，而與其2人共同持有上開第二級毒品，其自始並未取得上開毒品之所有權。是被告上開所為並未涉及毒品所有權之移轉，揆諸上開判決意旨，自無所謂轉讓毒品之問題。本案檢察官起訴之法條尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，本院自應變更起訴法條，改依毒品危害防制條例第11條第2項、第4項之罪論處。被告與吳政軍及廖以諾就上開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（本案依現有之卷證資料所示，被告係受廖以諾、吳政軍所託代為購買MDMA，並無證據足以證明被告知悉廖以諾、吳政軍購買MDMA之目的為何？依罪疑有利於被告之法理，本案僅能論以被告共同持有毒品罪，附此敘明）。
四、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第300條，毒毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段之規定，變更起檢察官之起訴法條予以論處，並審酌被告係受吳政軍及廖以諾之託，代為向他人購買而持有該毒品，且於購得該批毒品後，旋即返回汽車旅館欲交付予廖以諾，其個人持有時間不長，所生危害有限，及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑6月，並易科罰金之折算標準。且認扣案之該包第二級毒品MDMA（驗餘淨重85.90公克，驗前總純質淨重3
9.64公克)，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，應依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨雖略以：被告於偵查中即曾供稱：伊與廖以諾、吳政軍去汽車旅館時，他們自己有做2根菸在那邊抽，伊就出去了，因為當時沒有東西（指MDMA），伊就出去找 陳振章 ，陳振章跟伊說他人在金沙門口，伊就坐上陳振章的車子，他就請伊1包K他命，並問伊有無朋友要搖頭丸，說他有300顆，請伊幫他換錢，陳振章說他都放1個單位500顆、值11萬5千元，因廖以諾、吳政軍說不夠錢，就說不然先買300顆好了，陳振章就要伊跟廖以諾、吳政軍拿錢，再上車拿東西，廖以諾就拿了6萬9千元給伊，伊就馬上返回陳振章的車子，他就在附近繞一圈，放伊下車，伊就把那包MDMA帶到汽車旅館給廖以諾，伊沒有得到好處，因為陳振章說他不方便出門，請伊幫他送MDMA過去，唯一的利益只有他以前曾請 伊施 用1包K他命等語（見偵查卷第10頁）。依被告上開所供，原本販賣毒品之「阿龍」與購買毒品之吳政軍、廖以諾間，並無交易之意思表示合致情形，純係因為被告居間聯絡及磋商關於購買之數量及每顆MDMA之價額，「阿龍」與吳政軍、廖以諾彼此間買賣之意思表示始達成一致，且被告尚有幫助「阿龍」履行交付該300顆毒品之行為，則被告幫助販賣第二級毒品MDMA之犯罪行為，與其持有毒品之行為應有想像競合犯關係等語，指摘原判決不當。然查，本案被告之所以向「阿龍」購買毒品，係源於廖以諾及吳政軍之請託，是被告主觀之犯意應係幫助其2人購買毒品，而非幫助「阿龍」販賣毒品，再觀之本案之買賣過程：「被告先代為聯繫『阿龍』，『阿龍』告知每顆MDMA之價額為230元，被告隨即將該訊息轉告廖以諾及吳政軍，因廖以諾及吳政軍所攜帶之現金不足購買500顆，廖以諾乃向被告表示先購買300顆，被告亦隨即轉告『阿龍』」，足見被告於本案之買賣過程中純粹係代廖以諾及吳政軍傳遞訊息，被告對買賣毒品之數量、價額均未曾置喙，猶如廖以諾及吳政軍之工具，雖被告代廖以諾及吳政軍向「阿龍」購買毒品，另一方面亦使「阿龍」之毒品得予出售，然被告究應成立何項罪名，自應以其犯意決定之，而本案之起因，既係源於廖以諾及吳政軍請託被告代購毒品，則被告之犯意，應係幫助廖以諾及吳政軍購買毒品，而與廖以諾及吳政軍共同持有毒品，並非幫助「阿龍」販賣毒品，檢察官以前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年1月22日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官郭瑞祥法官蔡名曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國98年1月22日論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。