臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2687號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2687號刑事判決

裁判日期：民國98年01月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2687號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○36歲（民國00年00月0日生）
國民
10號指定辯護人 曾婉玲 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字第372號中華民國97年9月23日第1審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第2350號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前曾於民國（以下同）93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度苗簡字第351號刑事判決判處有期徒刑6月確定，於94年7月26日執行完畢。詎猶不知悔改，意圖營利，基於販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意，於96年12月9或10日下午14時至15時間之某時，由0000000B1（以下稱B1）駕駛自用小客車搭載0000000A1（下稱A1），先由A1在苗栗縣苗栗市南苗三角公園旁以公用電話撥打甲○○之行動電話稱欲前去甲○○位在苗栗縣苗栗市○○街○○號3樓租屋處，抵達苗栗縣苗栗市○○街與為公路口時，A1復以公用電話撥打甲○○之行動電話稱已到達，請甲○○下來開門，待A1、B1抵達苗栗縣苗栗市○○街○○號前，甲○○即下樓來，坐在車上之A1向甲○○表示欲購買新臺幣（以下同）2千元之甲基安非他命，並交付2千元購毒款予甲○○，甲○○隨即上樓持甲基安非他命1包（約0.5公克）交予A1。A1於購得後即於96年12月12日凌晨5時30分將上開甲基安非他命置於玻璃吸食器（未扣案）點火燒烤，再以口鼻吸取煙霧之方式，施用1次（犯施用第2級毒品罪部分，另經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官提起公訴）。嗣於96年12月13日下午16時50分許，A1因另案遭通緝為警緝獲，經其同意採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應，而於臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查時供出毒品來源係甲○○，而查獲上情。因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，於本院行準備程序中已表示無意見等語，且檢察官、被告之指定辯護人亦未就上述證據資料有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
四、聲請事項：按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：㈠、不能調查者。㈡、與待證事實無重要關係者。㈢、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。㈣、同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第163條之2定有明文。檢察官於本院行準備程序中曾為聲請傳喚行動電話0000-000000號之登記名義人丙○○到庭為證，資以證明證人A1所證稱持用0000-000000號行動電話與被告所持用行動電話通話情況為何。此查：丙○○經本院合法傳喚未到庭，而檢察官於本院審理期日已表示捨棄該證人傳喚之聲請等語，另本院亦審酌於本案待證事實已明之情況下，並無再行聲請傳喚該證人到庭為證之必要，爰不再予以傳喚到庭，附此敘明。
五、本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌，無非係以下列證據以為憑據：
㈠A1之偵訊筆錄：A1具結證稱向被告購買第2級毒品甲基安非
他命之事實（97年他字第350號偵查卷第4～5、19～21頁）。
㈡B1之偵訊筆錄：B1具結證稱被告販賣第2級毒品甲基安非他命予A1之事實（97年他字第350號偵查卷第31～33頁）。
㈢證人即被告居所之房東 鄭吳梅英 之警詢證述：證明被告向鄭
吳梅英承租苗栗縣苗栗市○○街○○號3樓處居住之事實（97年他字第350號偵查卷第13～14頁）。
㈣「正修科技大學」超微量研究中心檢驗報告1紙：證明A1有施用甲基安非他命之事實（附於A1之施用毒品案卷）。
㈤A1之施用甲基安非他命之起訴書：證明A1有施用甲基安非他命之事實（附於A1之施用毒品案卷）。
㈥A1、B1指證販賣毒品地點之照片共8張：證明被告有販賣甲基安非他命之事實（附於A1之施用毒品案卷）。
㈦A1、B1全國刑案資料查註紀錄表、法務部全國檢察官線上查
詢刑案人犯在監所最新資料報告：證明A1與B1無串供可能之事實（原審卷牛皮紙袋）。
六、被告堅決否認犯有檢察官起訴書所指之販賣第2級毒品犯嫌，並於原審法院審理中為下列之辯解：
㈠本案除A1、B1之證述外，檢察官於起訴書所指之其餘證據與
起訴事實不具關連性；而A1、B1之證述除前、後不符外，2人所證述內容亦不契合，難予採信。
㈡被告自95年4月13日因施用甲基安非他命為警查獲，參與緩
起訴處分規定之戒除毒癮療程，至96年9月12日止符合規定而未再犯；96年12月13日案外人 吳文雄 因通緝在被告居所遭警員逮捕，當時未在被告居所查獲有任何與甲基安非他命有關物品，97年5月28日被告因本案為警員約談，同時採集尿液檢驗，亦無施用甲基安非他命反應；足證被告自95年4月13日起至97年5月28日，已未再施用甲基安非他命，既未持有甲基安非他命，自無販賣甲基安非他命予A1之可能。
㈢由A1與B1等2人所犯案件中得知，A1、B1兩人交好，且均有
施用甲基安非他命犯行，A1因幫助B1處理討債事宜，所施用之甲基安非他命均係由B1無償供給，B1並有長期大量販賣甲基安非他命行為；如A1需要甲基安非他命施用，直接向B1索取即可，並無向被告以價購買之必要；縱使B1無法立即提供，但向B1之上手購買甲基安非他命，應較向他人購買要方便且便宜，豈可能向已不再施用甲基安非他命之被告購買之理；A1、B1指證A1曾向被告購買甲基安非他命，顯然與事理不符，此與論理法則有違之證據，當不得作為被告不利證據。㈣⒈A1於97年4月28日偵查中指證向被告購買甲基安非他命時
係稱以A1之「0954-....」行動電話與被告聯絡，並稱可調閱該電話通聯紀錄以資證實；而A1與B1共同被告之案件中，於97年3月5日警詢中亦稱入監服刑前（指96年12月13日前）所使用之電話為「0954-....」等語；檢察官因此調閱「0954-....」電話通聯紀錄，結果並無A1所述與被告之通話紀錄，但A1此電話之通聯紀錄，於96年12月12日以前，每日均數十通之通話紀錄，於同年月13日以後，幾乎處於無通話狀態，縱或有亦是他人撥入此電話，且係未接通之無通話時間紀錄，此與A1於同年月13日入監服刑情況相同，故A1當時確實是使用此電話，毋庸置疑。
⒉檢察官97年5月9日依A1電話之通聯紀錄，因無A1使用電話與
被告聯絡之記錄，詢問A1向被告購買甲基安非他命情形，A1此時隨即改口稱是在南苗三角公園先以公共電話向被告聯絡，再於到被告住處附近便利商店後，又再用公共電話向被告聯絡；於法院審理時，再次證稱是以公共電話向被告聯絡外，連公共電話位置、是使用投幣式公共電話、投了5或10元等細節亦詳為證述；惟經原審法院被告之辯護人提出被告電話之通聯紀錄，供A1檢視並無公共電話之來電紀錄，A1所述三角公園附近之地點亦無公共電話，在被告住處旁之便利商店之公共電話係使用磁卡，而非投幣式之公共電話等，與A1所證迥然不同，A1於原審法院審理中已承認就此與被告聯絡之細節乃屬謊言。
⒊檢察官於原審法院審理中覆主詰問A1時，再度提出被告電話
通聯紀錄供A1觀看，並稱如果使用公共電話聯絡是說謊，則請A1依據被告通聯紀錄指出何者係A1撥予被告之通話，A1又改稱0000-000000電話係其當時所使用之電話：惟A1於96年12月時使用之電話為「0954-....」，業據A1於本案及A1自身案件陳明在案，且該電話之使用紀錄，與被告入監服刑時間相符，故A1改稱係另以0000-000000電話與被告聯絡，顯係為附和其先前不實證述而改變，A1後改稱係以0000-000000電話與被告聯絡云云，難以置信。
⒋而0000-000000電話與A1所有之「0954-....」電話通話密集
，故A1應知此電話之持有人為何人，對此電話號碼亦應相當熟悉，此電話同時亦與被告通話密集，每日有數次電話通話，使用人亦與被告關係密切，A1稱以0000-000000號電話與被告聯絡購買甲基安非他命云云，顯屬不實。
⒌至於A1原先稱係以「0954-....」電話與被告聯絡，經調閱
通聯紀錄後，隨即改稱是以公共電話與被告聯絡；於檢察官詰問何以未以行動電話與被告聯絡時，又改稱行動電話掉了，當時停機（原審97年8月19日上午9時30分審判筆錄第6、11頁）；於辯護人提示「0954-....」電話通聯紀錄詰問該電話並未停機仍在使用，又即改稱該電話是借給友人 張金淼 ，張金淼是住在苗栗縣西湖鄉（原審同上筆錄第17頁）；於辯護人再詰問該電話之通話位置從未在苗栗縣西湖鄉時，又隨即改稱張金淼人在苗栗云云，前後反覆不一。且A1又稱僅偶而與張金淼聯絡，惟依A1所稱當時實際使用之0000-000000電話與借給張金淼之「0954-....」通話，係通話密集已非偶爾聯繫，足證A1之證言，並無可信度。
㈤至於B1於偵查中，亦附和A1不實指述，指證A1係以公共電話
與被告聯絡購買甲基安非他命，甚且證稱A1以公共電話聯絡時，尚且聽到A1講到要購買甲基安非他命（97年度他字第350號偵查卷第32頁），惟A1就以公共電話與被告聯繫已於原審法院審理中自承乃屬不實，足證A1、B1係串證藉以誣陷被告，B1之指證亦不足採信。在原審法院審理時，B1雖改稱A1係以手機與被告聯絡云云，然B1亦同為質疑A1當天是否有購買安非他命。是A1、B1就起訴書所指被告販賣第2級毒品甲基安非他命當日如何見面、有無事先相約、在何地點見面、出發、分手，所證均南轅北轍，毫無交集，足證該2人於警詢、偵查中所證稱一同前往被告住處購買甲基安非他命云云，並無足採信。
㈥綜上，因本案僅有A1、B1不斷變更之指述，令人絲毫無法相
信外，且A1、B1在當時又有甲基安非他命可販賣、及供予他人施用，當無與近2年未再吸食甲基安非他命之被告購買之理；故本案並無確切之證據，足以證明被告有販賣甲基安非他命，應為被告無罪判決等語。
七、經查：㈠檢察官於起訴書內認定被告犯販賣第2級毒品甲基安非他命
犯嫌，無非係以A1、B1於偵查中之證述為主要論據。惟按92年9月1日施行之新修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者雖為其向某人買受毒品之指證，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。是A1、B1之對被告犯有檢察官起訴書內所指販賣第2級毒品之證言，除應檢視該證人證言憑信之有無外，更需有其他必要之證據茲為佐證，自不待言。而A1確有於96年12月9日至12日間施用第2級毒品甲基安非他命之事實，經警採集其尿液送檢測亦確呈甲基安非他命陽性反應，除據A1供稱在卷外，復有「正修科技大學超微量研究中心」檢驗報告1紙、及A1施用第2級毒品甲基安非他命之起訴書1件在卷可證（原審密封袋偵查卷第7頁），堪可認定；而於97年5月1日偵查中檢察官並已對A1告知如供出毒品之來源可依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑一節，亦有該偵查筆錄附於97年度他字第4頁可憑；是依據上開之說明，A1所指證被告犯有販賣第2級毒品甲基安非他命之內容，除審酌其證言之憑信性外，更應有積極之證據足供參佐，始得以A1之證言作為斷定被告犯販賣第2級毒品犯罪之憑據。
㈡次查，A1確有於96年12月9日至12日間，施用第2級毒品甲基
安非他命一節，已如上開所述，惟A1有施用甲基安非他命之犯行與有無向被告購得第2級毒品甲基安非他命仍屬二事；以下茲就A1、B1之證言析論之：
⒈關於A1之證言：
⑴就A1係以何種通訊工具聯絡被告購買第2級毒品甲基安非他命部分：
①此查，A1因違反毒品危害防制條例案件遭通緝，而於96年12
月13日下午16時50分許，在苗栗縣苗栗市○○路與員林街口為警緝獲（原審密封袋偵查卷第5頁），並於偵查中指證稱其係以「0954-....」行動電話聯絡被告購買價格2000元之第2級毒品甲基安非他命，至被告住處樓下時，再以公共電話聯絡被告等語（同上偵查卷第21頁）；另A1與B1共同案件之97年3月5日偵訊筆錄，A1亦證稱：「（問：B1有無販賣毒品？）B1有販賣毒品安非他命。」、「（問：你與B1如何聯繫？）我入監服刑之前使用之電話為「0954-....」，我都是以這支電話與B1所使用之「0988-....」電話聯繫。」（原審卷密封袋A1及B1共同案件偵查卷宗第118頁背面）；復佐以「遠傳電信股份有限公司」於97年5月1日函復之「0954-....」號雙向通聯記錄查詢回覆傳真函文，「0954-....」行動電話於96年12月13日前之通話使用頻率頻繁，惟自96年12月14日至97年4月28日則無任何通話紀錄（通聯傳真函文第139～145頁）；是依「0954-....號」之行動電話使用紀錄，核與A1於96年12月13日為警緝獲後即無法使用行動電話之客觀事實相符，故該手機係由A1所使用當屬無疑。
②又A1於原審法院97年8月19日上午9時30分審理中結證稱：「
（問：你本身沒有使用行動電話嗎？）我有使用。」、「（問：當天為何沒有帶行動電話？）【我的行動電話掉了，當時已報停機】。」、「（問：公共電話是插卡或是投幣式的？）投幣式的。」、「（問：你之後到達北苗後，你又去打公共電話給被告嗎？）是的，到她63號旁邊的7-11的公共電話。」、「（問：這個B1不是有行動電話，你為何不借？）B1之前說這種事情儘量不要用他的手機。」、「（問：你們到達北苗後，你去打公共電話給被告，是你自己去騎樓等被告，還是2人一起等？）到了63號騎樓下，我自己去打電話，B1在車上等我，我打完後就去B1車上，被告就從樓上走下來。」、「（問：你剛才有講說被告的電話說是0000-000，最後3碼是187嗎？）我的電話簿有被告的電話，是否可以讓我拿出來看一下。（審判長諭知：請被告確認）就是這個電話。」、「（問：你之前就是用這個電話跟被告買的？）對。」、「（問：你用公共電話聯絡，是人在哪裡的時候？）第1通是在南苗三角公園，第2通是在源林街的7-11。」、「（問：你講了多久？）我好像投了5元或是10元。」、「（問：2通都是5元或是10元？）是的。」、「（問：你是在三角公園的哪裡的公共電話打的？）中正路那邊。」、「（問：一個是日新街，一個是太平街（水上人家那條路），還有過來就是勝利路，你所謂的中正路是在哪一段？）太平街跟新東街中間那段。」、「（問：你的車行方向是否是往北走？）對。」、「（問：剛才檢察官問你，你的電話是「0954-」開頭，你說你那個時候已經停話？）是的。」、「（問：4月份檢察事務官是否有問你同樣的問題，怎麼跟甲○○買，你說你用你的「0954-」與甲○○聯絡？）不是，我那時候有跟檢察事務官講，我的電話是幾號，但是我說我的電話已經停用，檢察事務官是要調閱我的通聯，有沒有與甲○○符合。」、「（請提示秘密證人卷4月28日的筆錄）（問：有何意見？）這份筆錄是我被通緝抓到採尿的筆錄，函送給地檢署時，我有跟檢察事務官講說我要供出毒品的上源，
2、3天以後換了一個檢察官。」、「（問：這個筆錄是否是你講的？）是的。」、「（問：你說你的電話停話了，但是你的電話到被抓了之後還在使用（有通聯紀錄可以證明），你剛才說你的電話停用，是否是說謊？）我的電話曾經停用，後來不一定是我在使用的，我被抓以後，我就辦理停機。」、「（問：你說你到了源林街，B1是在車上，你人跑去打電話，所以B1一直在車上？）是的。」、「（問：你打完電話才去車上？）對。」、「（問：你打的電話距離源林街63號多遠？）50公尺左右。」、「（問：你講電話B1是否可以聽到？）聽不到。」、「（問：你第一通電話的內容？）我說「 小燕 」我等一下有事情要去找妳處理東西。第二通我說我已經到妳家樓下。都沒有提到安非他命，怕被人家聽到。」、「（問：你打第一通電話時，B1是否已經來接你了？）還沒有。」、「（問：所以你打第一通電話時，B1不知道，而第二通電話B1因為太遠聽不到？）對。」、「（問：你說你打的電話都是被告的那支電話？）對。」、「（問：我們查過被告的電話，當時沒有一通是公共電話打來的，有何意見？）（提示並告以要旨）我沒有意見。」、「（問：我們也查了三角公園的公共電話，還有你講為公路轉角7-11的電話，你講的新東街那裡沒有公共電話，而是在 萊爾富 那裡才有電話，有何意見？）我是說在附近。」、「（問：為公路的公共電話是持卡的，不是投幣的，但是你說你投了5、10元，有何意見？）我沒有意見。」、「（問：剛才辯護人有提示被告的通聯都沒有查到公共電話的通聯紀錄，我現在提示給你看，看你是否可以找出你當時打的紀錄？有12月9日和12月10日的部分，都是下午時段）（提示並告以要旨）0000-000000這支，但電話不是我的名字，時間是96年12月9日下午3時3分6秒，這支電話是我跟別人借的，那是住在北苗綽號「 發哥 」的電話，我那天打了好幾通。」、「（問：這支0000-000000電話現在在哪裡？）我被查獲時，我有叫一個朋友（綽號「 阿財 」）把那隻電話拿去我姐姐（ 吳玉鳳 ）那邊，我就進去執行，後來我就不曉得了。」、「（問：你剛才為何不說你是用上開行動電話打給被告的？）因為這隻電話不是我的名字，我以為這隻電話不是我的名字，這樣講出來應該沒有作用。」、「（問：你現在的意思是說你剛才講說用公共電話打，是假的嗎？）我也有用公共電話打。」、「（問：打電話聯絡買毒品那天，你到底是用公共電話還是手機打的？）都是用手機。」、「（問：剛才你說用公共電話打，是你說謊？）是的。」、「（問：為何說謊？）因為我想說那個電話不是我的，可能沒有作用。當天我是用手機0000-000000撥的。」、「（問：你用這支手機多久？）答2、3個禮拜，96年11月中旬到12月13日這段期間。」、「（問：打公共電話是否是你說謊？）對。」、「（問：你說0000-000000這支電話你借了2、3個禮拜，為何你跟檢察官講說要調「0954-」你那隻電話的通聯？）因為事務官問我我使用的電話號碼，我就回答這支電話。」、「（問：「0954-」這支什麼時候遺失、停機？）時間不太記得，之前有掉，我有停機，另外一個朋友有拿去用，住在西湖鄉叫張金淼。」、「（問：張金淼的上班地點？上班時間？）做園藝，上班時間地點不一定。」、「（問：你什麼時候借給他用？）96年11月那個時候。」、「（問：後來有沒有拿回來？）沒有，都一直是他在用。」、「（問：你有沒有常常與張金淼聯絡？）有，我偶爾也有用電話與他聯絡。」、「（問：你去拿毒品那天，有沒有與張金淼聯絡？）我忘記了。」、「（問：提出0000-000000的電話紀錄，你說他住在西湖鄉，電話通聯紀錄裡面，沒有一次是在西湖鄉，有何意見？）他人在苗栗。」等語。則A1固有使用上述「0954-....」行動電話，於偵查中亦指證稱其先以「0954-....」行動電話與被告聯絡購買毒品，至被告住處樓下時再以公共電話聯絡被告云云，惟A1於原審法院審理中就與被告使用之行動電話通聯紀錄中並無其所指證向購買第2級毒品甲基安非他命時點之通聯紀錄時，再改稱係以0000-000000號行動電話與被告聯絡云云，其指證聯絡之方式先後歧異，於偵查中之指證，是否可採，已非無疑。
③再查，A1於偵查中即明確證稱：「（問：與該藥頭如何聯繫
洽購毒品？）用我的「0954-....」，他的電話我忘記了，如果調通聯我就記得。」等語（原審卷密封袋A1個人案件偵查卷97年4月28日訊問筆錄第2頁），是A1於偵查中並未證稱有0000-000000號之行動電話；而證人保護法之立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他共犯，並為秘密證人提供相關保護措施，例如：偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之，證人保護法第11條第4項定有明文（見最高法院97年度臺上字第3872號、95臺上字第9543號刑事判決意旨參照），及身份絕對保密，若於必要情形並得為短期生活安置等，其目的均在確實保障秘密證人所為證言之真實性，而得無所掛慮、暢所欲言。而A1乃受證人保護法完善保障之證人，受有與被告隔離訊問及卷證內容保密之保護，且查無有來自被告不當壓力之情形存在，其所為證言並無隱瞞或虛偽陳述之必要，其於偵查中之證言自應具有相當之可靠性，而其後於原審法院審理中翻異前詞而與偵查中為不同之證述，乃係因交互詰問內容及證據開示過程之逐步進行，而使犯罪事實認定趨於對己不利及無法提出合理說明，而為前後不同之證述，是A1於原審法院審理中改稱係以0000-000000號行動電話與被告聯絡購買第2級毒品云云已無可憑信。
⑵就A1各次證稱何時向被告購買第2級毒品甲基安非部分他命、及施用之時點部分：
①於警詢中證稱：
「（問：你於何時何地吸食安非他命？）我於96年12月12日凌晨5時30分在苗栗市○○街○號3樓住處，吸食安非他命。
」、「（問：你所吸食之毒品安非他命於何時？向何人購買？）我於96年12月9日在苗栗市○○街○號3樓向一位徐小姐購買。」（原審卷密封袋A1於97年3月5日之警詢筆錄第2頁）等語。
②於偵查中證稱：
「（問：剛才警察使否有借提你指認甲○○正確的販賣地點？）是。」、「（問：之前為何說是源林街2號？）96年12月13日為苗栗分局查獲時，我一直以為那個門牌是源林街2號。」（97年度他字第350號偵查卷第19頁）、及「（問：
你要買之前是否有跟甲○○聯絡？）有。我先在南苗三角公園以公共電話打給她，問她人現在在哪裡，我要到妳那邊去找妳，要處理東西，她跟我說她人現在在家中，我說我到妳家樓下的便利商店，再用公共電話撥給妳，妳再下來開門。」、「（問：後來是否有再聯絡）我在她家樓下便利商店的公共電話，位於源林街及為公路的轉角，我說我人已經到了，就要走過去妳家樓下，請她下來開門。」、「（問：後來如何交易？）我在源林街63號的門臺前見到甲○○，我說我拿2仟元給妳，買2仟元的安非他命，她拿了錢，我就在她家樓下等她，不到3分鐘她就再走下來，手上拿了1包安非他命給我，重量約0.5公克。」、「（問：你是否有下車？）沒有我都坐在車上。」、「（問：後來有施用買來的安非他命？）有。安非他命拿到手後就回到自己的住處吸食。「（問：買到安非他命後幾點施用？）當天下午4點半。」（97年度他字第350號偵查卷第19～20頁）等語。則依A1於警詢中之初次證述，其於96年12月9日購得第2級毒品甲基安非他命，後於購買後3日即96年12月12日之凌晨，在被告之居所處施用，與於偵查中所證稱，於購買當日下午，即在自己家中施用第2級毒品甲基安非他命，二者所證亦屬前後齟齬不符。
③於原審法院審理中證稱：
「因96年12月9日或10日，當天我機車在苗栗縣苗栗市南苗派出所附近之機車店保養，且因行動電話掉了，當時停機，故當日下午2點多，在苗栗縣苗栗市南苗公園旁中正路之太平街與新東路中間路段，以投幣式公共電話投了5元或10元硬幣，先撥打被告門號0000-000000號行動電話告知被告說：「「小燕」我等一下有事情要去找妳處理。」；後繼續撥打B1門號「0000-000...」號行動電話，請B1開車載我前往北苗被告住處「拿東西。」，約15分鐘後於南苗三角公園旁中正路與新東路路口紅綠燈下與B1碰面；後B1開車載我至距離苗栗縣苗栗市○○街○○號3樓被告住處下之騎樓，其即下車至距離被告住處50公尺左右位於為公路轉角7-11便利商店前投5元或10硬幣撥打投幣式公共電話至被告門號0000-000000號行動電話說：「我人到了。」，被告即從樓上走下，而於樓下騎樓處交付第2級毒品安非他命給我，後B1將我載至南苗。我再騎乘修理完畢之機車回家，約同日下午4點多返回三義住處，返家後即開始施用購得之第2級毒品甲基安非他命等語（原審卷第87～105頁）。則A1於原審法院審理中證稱於96年12月9日或10日購買第2級毒品甲基安非他命之時間又與偵查中證稱係於96年12月12日、於警詢中證稱於96年12月12日之前3日購買第2級毒品甲基安非他命不符，A1於警詢、偵查、原審法院審理中就於何時向被告購買第2級毒品甲基安非他命之重要事項既無法明確證述，實難以此反覆不一之證言作為本案斷罪之依據。
④再者A1於原審法院審理期日交互詰問中，經被告之辯護人提
出「南苗公園旁中正路之太平街與新東路中間路段」、「源林街與為公路轉角7-11便利商店前」公共電話類型及分佈表、以及被告持用之0000-000000號行動電話通聯記錄，證明其前所證稱撥打公共電話地點並無投幣式公共電話可供使用，且96年12月9日及10日亦無公共電話撥入被告手機之紀錄之問題時（原審卷第122～123、44～49頁），A1即改稱以「0000-000000號」行動電話撥打予被告，復稱：「（問：你剛才為何不說你是用上開行動電話打給被告的？）因為這支電話不是我的名字，我以為這支電話不是我的電話，這樣講出來應該沒有作用。」「（問：你現在的意思是說你剛才講說用公共電話打，是假的嗎？）我也有用公共電話打。」、「（問：剛才你說用公共電話打，是你說謊？）是的。」云云（原審卷第99～100頁）。是A1就究係於何時向被告購買第2級毒品甲基安非他命、以何行動電話號碼與被告聯絡購買第2級毒品甲基安非他命、於購得第2級毒品甲基安非他命後何時施用、B1在何時地以車輛載其前往購毒地點之重要事項前後所證反覆不一，實已無任何憑信性之可言，其證言自無法據為認定被告犯罪確信之證據，不具有認定被告犯罪之證明力存在，殆堪認定。
⒉關於B1之證言：
⑴經查：
B1於偵查中先證稱：「（問：看到甲○○賣給A1的時、地？）在A1被抓前幾天，就是不到一週，在甲○○樓下，是下午過後，但幾點我不確定，我都是下午2點起床。我開我的轎車載A1，在為公路源林街處A1打公共電話給「小燕」說到了，「小燕」就下來開門，「小燕」說樓上有人，不方便上去，A1就把2仟元拿給「小燕」，「小燕」拿1包安非他命給A1。」（97年度他字第350號偵查卷第31～32頁）等語；於原審法院審理則證稱：「（問：你有載朋友去跟「小燕」買毒品嗎？）有的，我在北苗中山路的「非凡電動遊藝場」時，碰到一個朋友，他叫我載他去北苗拿東西，順便拿錢給人家，到了北苗加油站那條路，他在車上打了一通行動電話，就有一個女孩子下來，他就拿了2仟元給那個女孩子。」、「（問：A1當時也在北苗那家遊藝場裡面打電動嗎？）我沒有注意，他突然出現，他說要我載他去北苗，說10分鐘就回來了。」、「（問：那個女孩子拿了什麼給你那個朋友？）我沒有注意到，我載他去北苗，我就○○○鄉○○○○○道那是什麼東西。」、「（問：你之前在檢察官那裡為何說有打公共電話？）她家附近沒有公共電話。」（原審卷第105～
106、108頁）等語；則B1就於偵查中初先證稱A1在苗栗縣苗栗市○○路、源林街處打公共電話給被告，以購買2仟元之第2級毒品甲基安非他命，與於原審法院審理中證稱A1在車上打行動電話予被告，A1購買何物並不清楚等即有不符。
⑵B1之證言與A1之證言亦存有下列矛盾不符之處：
①A1於原審法院審理中證稱，係以行動電話撥打予B1，於南苗
三角公園旁中正路與新東路路口紅綠燈下與B1碰面，與B1證稱係在北苗電動遊藝場突然碰到面，因之A1請託，而載A1至被告住處，暨A1向被告購買第2級毒品甲基安非他命後，A1證稱經B1係載至南苗下車，以方便取回當日在南苗保養修理之機車返家，與B1證稱係以車輛搭載A1至北苗下車等，皆屬不同。
②又B1於偵查中證稱：A1在為公路源林街處A1打公共電話予被
告，被告有拿1包安非他命給A1、於原審法院審理中改證稱被告在車上打了1通行動電話予被告，惟不清楚被告交付何物予A1等語，與A1於偵查中所證稱打公共電話予被告購買第2級毒品甲基安非他命，於原審法院審理中初證稱打公共電話予被告、後再改稱打上述0000-000000號行動電話予被告購買第2級毒品甲基安非他命等語，亦有未合。是B1之證詞亦屬反覆，其證言自無供作為本件犯罪成立與否判斷之基礎。
㈢末按，證人保護法第2條所列之刑事案件，依該法規定，視
其實際需要，給予證人身分保密措施，固仍應依法受對質及詰問，但此類案件多屬重大而社會矚目或具有組織性、隱秘性、暴力性之犯罪特質，法定刑度較重，是採證亦當更為嚴謹，以避免秘密證人恃其身分隱秘之屏障，誣陷他人犯罪，自不能僅憑少數秘密證人之陳述，遽行認定被告犯罪，而須以其他補強證據互為參證，以證明其與事實相符。」（最高法院96年度臺上字第1626號刑事判決意旨參照）。而本案除A1、B1之證言外，並無其他補強證據可供與A1、B1之證言互為參證，資以證明A1、B1所證述之犯罪事實確屬存在，且A1、B1之證言又有前後矛盾及多所齟齬之處，並隨客觀事證之逐步詰問、開示而變更證述之內容，復在無外部不當壓力存在而有翻異前詞必要之情況下，A1、B1之證言即屬難於採信；復斟酌於偵查及原審法院審理中A1、B1翻異前證，並無合理之說明，是A1、B1所為證述既有上述與事實及常情不合之處，即難予以遽採。
㈣是綜上所述，本件檢察官所提出之證據，尚無法說服法院形
成被告有罪之心證，且A1、B1之證言又有上述瑕疵，無從遽採，復無任何積極證據資可佐證被告確有檢察官於起訴書所指之販賣第2級毒品甲基安非他命之犯嫌，既不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
八、原審以被告犯罪不能證明，而為被告無罪判決諭知之認事用法並無違誤，檢察官仍以被告犯有起訴書所載之販賣第2級毒品甲基安非他命為由，提起上訴，並無可採，應予以駁回。
九、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年1月22日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官吳進發法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國98年1月22日