裁判字號：最高法院95年台上字第5013號刑事判決
裁判日期：民國95年09月14日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五０一三號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
號選任辯護人鄭慶海律師上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月二十五日第二審更審判決（九十三年度上重更㈤字第五三三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度營偵字第七八一、七九五、八三五、八三六、九二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十五年二月十一日因涉嫌傷害其前同居女友 林惠美 ，經林惠美提出告訴，於檢察官偵查中亟欲與林惠美達成和解，以便林惠美撤回告訴，惟林惠美避不見面，被告曾斥資委託徵信社人員找尋無著，僅查得林惠美與現任男友 葉一正 在一起等資料，苦思無策。嗣被告接受其堂弟 陳坤鍾 之提議，於八十五年五月一日晚上，在台南縣○○鄉○○○○道旁 蔡憲義 經營之全國花檳榔攤以新台幣三十萬元之代價，委由蔡憲義之友人 林錫豐 找尋押回林惠美或葉一正，並將葉一正之車號、地址及其與陳坤鍾之行動電話告知林錫豐，以供彼此聯絡之用。同年月四日晚上十一時許，林錫豐夥同二名不詳姓名之男子，在台南縣鹽水鎮水秀里台灣不鏽鋼公司前，將葉一正強行抓到林錫豐之車內，並以封箱膠布纏繞臉部，捆綁其雙手，於押往台南縣麻豆鎮農會途中，致電告知陳坤鍾，適被告與陳坤鍾在外用餐，乃指示陳坤鍾轉告林錫豐將葉一正押至其台南縣○○鎮○○街八之二號住所，並先行返回其住處等候，陳坤鍾則駕駛其所有之ＴＨ－二二七七號自小客車至全國花檳榔攤搭載蔡憲義至麻豆鎮農會與林錫豐會合，並引導林錫豐等至被告住所，翌日（五月五日）零時十五分許，林錫豐等五人將葉一正押至被告住處一樓，再與被告共同將葉一正押至四樓後，因夜間一時籌款不及，林錫豐等三人應蔡憲義之商請，同意被告延後付款，旋即離去，蔡憲義仍留在三樓客廳。被告與陳坤鍾則上四樓房間內向葉一正逼問林惠美之下落，因葉一正拒不說出，上訴人怒不可抑，頓萌殺機，以左手持螺絲起子朝葉一正身體要害頭部之右側刺二下，此時陳坤鍾則基於與被告共同殺害葉一正之犯意，下樓阻擋其母親進入攔阻被告殺害葉一正，刺殺過程中因遭葉一正抵抗，致被告左手腕、左手掌背等處受傷，無從使力，被告乃壓住葉一正之身體，改以右手持該螺絲起子猛刺葉一正之左側頭部數下，直至葉一正倒地始罷手，致葉一正之頭部受刺傷多處，其中一處刺中右太陽穴距離頭頂六公分、離中線十一公分，頭皮上有一處圓形孔洞０‧八〤０‧六公分，此處頭皮下之額骨（接近顳骨）外板亦有一處孔洞０‧六〤０‧四公分，左側頭部則受有多處刺傷，其中一處刺中顳骨部位（左耳朵前上方），該頭皮上有一處圓形孔洞０‧七〤０‧八公分，此處頭皮下之顳骨亦有一處圓形孔洞０‧六〤０‧七公分，致葉一正因頭部被刺傷出血過量死亡。詎被告及陳坤鍾見葉一正死亡，於同日（五日）零時四十五分許即以花布被單包裹葉一正屍體，合力將葉一正屍體拖至上開自小客車後座之行李車箱內放置，並將行李箱蓋住。陳坤鍾參予該殺人之犯罪行為後，因恐事發隨即離去，被告則獨自駕駛該自用小客車，先至麻豆交流道逗留片刻，繼經佳里鎮市區駛往台南市五○○○區○○路一間廟前丟棄。嗣被告另起意焚壞葉一正屍體，邀約 陳成松 、 許智欽 、 黃火木 等於同年月六日零時許將葉一正之屍體運往台南縣永康市○○里○○○段河堤護田潑灑汽油點火焚燒後離去等情（被告上開妨害自由及毀壞屍體部分均已判決確定）。因而撤銷第一審關於被告殺人部分之判決，改判論處被告共同殺人罪刑（無期徒刑），固非無見。
惟查㈠、刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，對於人證之調查採言詞及直接審理之方式，並規定被告有詰問證人之權利。被告之詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他不同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實，否則，如僅提示該共同被告或共犯未經詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之詰問權即無從行使，無異剝奪被告該詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法。卷查第一審及原審法院歷審就被告之案件，在審判中對於共同被告陳坤鍾、許智欽、黃火木、陳成松之調查，均未命其立於證人地位而為陳述，使被告就其本人之案件有詰問彼等現在與先前陳述之瑕疵的機會，被告之詰問權即無從行使，與憲法保障基本人權及基本訴訟權之規定即有不符，且因無從詰問該共同被告陳述之瑕疵，亦有害於實體真實之發現，則陳坤鍾於警詢及偵審中、許智欽於警詢時、黃火木及陳成松於偵查中之陳述，於審判中縱曾向被告宣讀或告以要旨，仍難謂為合法之證據。原判決採用彼等於警詢、偵查及第一審之陳述，作為認定被告犯罪之依據，難謂允洽。㈡、判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。所謂理由矛盾，指所載理由，彼此牴觸互相齟齬而言。原判決理由先引用陳坤鍾於警詢及偵審中所供：葉一正係被甲○○以螺絲起子猛刺其頭部，致其頭部大量出血等語，佐證被告之自白與事實相符（原判決理由㈠）。繼又謂：若被告刺殺葉一正時，陳坤鍾有在旁觀看，於葉一正反抗被告時必然會出手幫忙，故當時其應不在場等語（原判決理由㈤）。微論上述所謂陳坤鍾不在場等語，已與原判決事實欄所載，被告以左手持螺絲起子朝葉一正身體要害頭部之右側刺二下，此時陳坤鍾則基於與被告殺害葉一正之意，下樓阻擋其母親進入攔阻被告殺害葉一正等情節不盡相符，且果真陳坤鍾當時不在場，其上開供述是否為其所親自見聞，何以得採為證據，理由說明亦相互齟齬。又原判決理由記載：被告係基於單一之殺人犯意，以單一行為之數舉動接續進行，而實現一個殺人犯罪構成要件，侵害同一法益，係接續犯，應包括的視為單純一罪等語（原判決理由五）。按諸原判決事實欄關於被告殺人部分與第一審判決認定之事實不盡相同，已無如第一審判決有接續殺人之事實記載。而仍為上開與第一審判決相同之論述，究係何所指，未詳予說明，致事實記載與理由說明不相適合，均有可議。原判決理由另謂：被害人葉一正致命傷係於頭顱骨雙側太陽穴附近，被害人在死亡後並遭焚屍，故台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書分別於八十五年八月二十一日（第一次鑑定書）（認死因為頭部接觸射槍傷合併灼傷）、八十七年十一月三日函覆（意見為：認為用螺絲起子在左右二顳部做分開之穿刺，似應不予採信，仍以第一次鑑定之內容為正確），認：因於死後焚屍、毀損了屍體表面跡證，尤其在創傷燒灼傷與死後火傷互相混淆之故，即就死後焚燒後傷及表皮，若僅就表皮及位置之傷勢容易誤判。因而法醫師 盧納密 之鑑定報告及證詞均稱被害人係遭槍傷，此與實際情況不符之鑑定報告及證詞，自不足為被害人係遭槍傷致死之認定等語。然稽諸卷附上述八十五年八月二十一日第一次鑑定書（第一審卷第二宗第二十三頁）、八十七年十一月三日之函（原審法院上重更㈠卷第一五０、一五一頁）所載內容，並無上述所謂：「認因於死後焚屍，……容易誤判」等語。究竟此部分之記載有何依憑，是否引述法務部法醫研究所八十九年十二月十一日法醫所理字第二二三六號函所載內容，原判決未詳予調查說明，遽為上開論述，亦有證據上之理由矛盾。㈢、刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。原判決以被告於警詢、偵查及第一審調查中坦承以螺絲起子刺殺被害人葉一正之事實，與證人林惠美、被害人之母 葉李彩芬 指證葉一正被害情節均相符，而為被告自白與事實相符之佐證。惟觀諸原判決所記載之事實及理由說明，似未敍及該二證人於葉一正被害之過程中在場，所謂彼二人「指證葉一正被害情節」，究竟何所指，其內容為何，是否為其親自經歷見聞，原判決未詳予剖析說明。又原判決理由一、㈤謂：比對被告及陳坤鍾、蔡憲義之供詞，……葉一正受害當時，留在被告住處四樓者係被告、陳坤鍾，蔡憲義在三樓，林錫豐及二名男子已先行離去等語。但對被告及陳坤鍾、蔡憲義之供詞，係指何時之供詞，內容為何，亦未詳予記載，即為上開論斷，均有欠允洽。
㈣、鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，以資認定，使成信讞。關於被害人葉一正頭部之創傷，究係槍傷抑或是刺傷，台灣高等法院檢察署法醫中心及法務部法醫研究所之鑑定書及鑑定函前後不一，其中支持槍傷者有四次，支持刺傷者有六次，經原審法院再檢附相關資料函詢該法醫研究所鑑定說明，經函復：「依現有跡證仍可支持因螺絲起子造成頭顱貫穿傷之可能。」等語。原判決因而認定被害人頭部之傷，乃屬刺傷所造成（詳如原判決理由㈢、６）。然被告於原審曾具狀引據卷附國防部軍備局中山科學研究院九十五年三月十六日 曄汶 字第０九五０００二七一一號函所載：「依據國防科技力學領域專業經驗，所認知範疇內並無『Gelatin衝擊原理』一詞」（原審卷㈡第一一七頁），國防部軍備局生產中心第二０五廠九十四年五月十九日 昭瑄 字第０九四０００一九七四號函所載：「現今世界各國已使用槍枝，經查詹式年鑑最小口徑者為俄製四．五公厘手槍，……」（原審卷㈠第二０八頁），並附具Ross及Berryman文章之中譯本，指四．五公厘之手槍，換算其口徑為０．一七七英吋，而法務部法醫研究所八十九年十二月十一日法醫所理字第二二三六號函謂：須知現有最小的槍彈口徑為０．二一二英吋，若換算為０．五三八五公分在子彈直徑撞擊而撞擊物體之空間，一般為一．六倍（至少亦有一．二倍）……故此案顱骨出入口若為子彈貫穿傷口徑應至少在０．六公分以上，且依Gelatin衝擊原理亦應在０．
八六公分以上。該所九十一年九月十六日法醫理字第０九一０００二七四四號函謂：依Ross發表文章「由頭顱骨入口研判槍彈口徑一文中明述一般常見槍枝最小口徑為０．二二，故由０．二二、０．二五、０．三二、０．三八，取得平均（MEAN）入口直徑得知０．二二之入口為六．七五九加減一．二七三，此為頭顱骨外板測量（為子彈口徑一．二倍）；再依Gelatinldea，可高至
一．八倍（若測量頭顱內板），由出口可同理運算之，即外板可高達子彈口徑之一．八倍，內板達一．二倍（見Berryman文章）等語。與上述國防部軍備局中山科學研究院函及國防部軍備局生產中心第二０五廠函所載之資料不符，且所引述之Ross及Berryman文章，經查全文並無記載「須知現有最小的槍彈口徑為０．二一二英吋」、「一般為一．六倍，至少一．二倍」、「且依Gela
tin衝擊原理亦應在０．八六公分以上」等論述，進而質疑法務部法醫研究所鑑定函所引據之資料不實，其鑑定之結論亦存有疑義（詳如原審卷㈡第一二八頁起所附之上訴理由及辯護狀）。原判決對此疑點未詳予調查審酌，或請原鑑定機關為必要說明，或於判決理由論述釐清，而仍採上開鑑定函為論斷之資料（詳原判決理由㈢、３），亦有可議。檢察官及被告分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確認，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年九月十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官黃正興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月十五日
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