裁判字號：最高法院95年台上字第2045號民事判決
裁判日期：民國95年09月14日
裁判案由：給付報酬
最高法院民事判決九十五年度台上字第二０四五號
上訴人忠和石材股份有限公司
1樓法定代理人乙○○訴訟代理人 李富湧 律師上訴人新第營造工程股份有限公司法定代理人甲○○上訴人正第建設股份有限公司法定代理人甲○○共同訴訟代理人 黃啟倫 律師上列當事人間請求給付報酬事件，兩造對於中華民國九十四年五月四日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第四六○號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人忠和石材股份有限公司請求上訴人新第營造工程股份有限公司給付新台幣四十九萬七千一百五十四元及上訴人正第建設股份有限公司給付新台幣八十五萬一千八百二十一元尾款本息之訴及各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人忠和石材股份有限公司之其他上訴駁回。
上訴人新第營造工程股份有限公司及上訴人正第建設股份有限公司之上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人忠和石材股份有限公司其他上訴部分與駁回上訴人新第營造工程股份有限公司及上訴人正第建設股份有限公司之上訴部分，分別由各該上訴人負擔。
理由本件上訴人忠和石材股份有限公司（下稱忠和公司）主張：伊承作對造上訴人新第營造工程股份有限公司（下稱新第公司）大安新第工地之外牆花崗石工程、通道梯廳石材工程、浴廁石材工程、花台圍牆石材工程、Ｅ蝶工地石材工程，工程款總計新台幣（下同）六百十一萬三千三百四十一元，及承作對造上訴人正第建設股份有限公司（下稱正第公司）大安新第工地之通道梯廳石材材料工程、浴廁石材材料工程、花台圍牆石材材料工程、Ｅ蝶工地石材材料工程，工程款總計六百十二萬四千二百三十七元。其中大安新第工地已全部完工，並估驗完成。Ｅ蝶工地尚未全部完工，但就已施工部分已估驗完成，然伊備妥發票請款，對造上訴人卻不付款，伊乃暫停Ｅ蝶工地之施工，嗣後兩造二度協議，就Ｅ蝶工地未完工部分，同意終止契約，由對造上訴人另行僱工施作，迄今系爭工地之所有工程均已完工，並已取得使用執照交屋銷售，但對造上訴人仍未給付報酬，合計新第公司積欠伊二百八十七萬五千九百六十七元，正第公司積欠伊四百二十四萬七千四百七十三元等情，爰依契約關係，求為命對造上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。
新第公司、正第公司則以：系爭工程並未完工，未經驗收合格，伊無給付報酬之義務。縱認已完工，完工部分亦有多處施工品質不良，致伊無法完成驗收，自無須給付工程款。況忠和公司無故停工，且未依協調期限完成修繕，分別積欠新第公司、正第公司違約金各一百八十三萬七千八百八十五元、一百零九萬八千零七十四元，伊等並因忠和公司不完全給付或瑕疵給付受有一千六百十三萬九千二百八十七元損害，伊等得請求減少承攬報酬，或依民法第二百三十一條及系爭合約第十四條約定，請求忠和公司賠償伊等雙倍損失即三千二百二十七萬八千五百七十四元，爰以前揭債權與忠和公司請求之款項抵銷等語，資為抗辯。
原審以：忠和公司主張之上揭事實，有新第及正第公司不爭執之工程合約書、協調記錄、估驗請款單、統一發票及鑑定書可稽，惟兩造就施作工程款之數額及給付時期則有上揭爭執，新第及正第公司並為抵銷抗辯，經查：（一）關於忠和公司主張大安新第工程，新第公司應給付工資報酬七十四萬六千七百二十五元，正第公司應給付石材材料款九十萬九千四百七十三元部分：忠和公司主張大安新第除第五樓Ｂ戶部分未施作，兩造合意終止契約外，其餘部分均已施作完畢，並提出估驗請款單為據。新第、正第公司對此雖未爭執，惟辯稱因石材之紋路不對、色澤不同、接縫有空隙，會漏水，無法達到美化外觀之契約目的，仍應屬未完工，伊無法進行驗收，依約忠和公司無權請求工程款云云。然查依據兩造所簽訂之系爭工程合約第六條付款條件第一、二點約定內容，兩造約定之付款方式為依每月完成之進度每月驗收合格即付款，並非至全部工程完工全部驗收合格後始需付款。依証人 董天任 及 陳義雄 於第一審之證詞，顯見忠和公司所提出之估驗計價單係由新第及正第公司之工地人員製作填寫，再參照兩造之協調記錄，益見忠和公司主張此部分已施工完畢屬實，則依上開契約之付款約定，新第及正第公司均負有給付工程報酬之義務。扣除第五樓Ｂ戶地坪由新第、正第公司自行施工之款項外，查忠和公司就大安新第工地得向新第公司請求之工資報酬款為六十七萬六千八百零三元，正第公司部分則為六十九萬三千五百九十元。（二）關於忠和公司就Ｅ蝶工地，新第公司應給付工程款為一百六十三萬二千零八十八元及尾款四十九萬七千一百五十四元，正第公司應給付工程款二百四十八萬六千一百七十九元及尾款八十五萬一千八百二十一元部分：忠和公司此部分主張，固提出估驗請款單及明細表為證。惟忠和公司自認就Ｅ蝶工地有部分未施工，兩造就未施工部分已終止合約，由新第公司及正第公司另僱他人施作，已施作部分亦有漏水瑕疵，亦由新第、正第公司另雇工修補，則依合約第六條規定，忠和公司無權請求給付Ｅ蝶工地之工程尾款，況據忠和公司所自陳，其未曾領過Ｅ蝶工程款，其所提出之估驗請款單及明細表，亦無任何保留款（即尾款）之記載，則其請求新第及正第公司各自給付尾款，自屬無據。忠和公司已施作部分僅得依約分別請求新第公司給付工程款報酬金額一百十三萬九千四百二十八元，正第公司給付一百六十萬四千三百元。
（三）關於新第、正第公司主張忠和公司瑕疵給付或不完全給付之損害賠償或減少報酬部分：查大安新第工地及Ｅ蝶工地經第一審委請台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定，其中Ｅ蝶工地之一樓廁所沒有漏水，梯廳地坪無漏水，地坪石材色差應為石材在施工前未經過滲透防護劑處理，水泥中之水份被石材吸入所造成。大安新第漏水部分無法鑑定，梯廳踢腳石材有吐白現象，應為外牆石材導致內牆潮濕，水份被吸入形成內牆表面白華。依專業判斷，石材在施工前未經滲透防護劑之處理，或施工不良皆有此現象，大安新第工地外牆石材與鋁窗施工接縫導致漏水，責任應由石材施工單位負責。大安新第工地圍牆石材吐白及色差，應為石材在施工前未經過滲透防護劑處理。大安新第石材施作漏水、滲水與乾式、濕式施工方法無關等情，有鑑定報告可稽，足見忠和公司所施作之大安新第、Ｅ蝶工地確有石材吐白、色差及接縫漏水等之瑕疵，惟查系爭石材之漏水及滲水，係因新第公司就室內石材安裝工程採用濕式施工方法，並未付費要求作防護處理所致，故新第公司主張就此部分可請求忠和公司減少工程款報酬一百四十六萬九千七百零二元，即不足採。至於大安新第外牆與鋁門窗接縫處滲水之瑕疵，應由忠和公司負責，已據鑑定明確，此部分新第公司委請星洋有限公司修繕，並經証人 黃錫雄 到庭証明在卷，並有估價單一紙可稽，故新第公司主張減少報酬五萬二千五百元，自應准許。至新第公司主張忠和公司於施工前，未依約繪製石材施工圖及調配計劃圖說，送伊認可，致石材未能對紋及有嚴重色差之缺失，構成未依債之本旨履行債務之不完全給付及瑕疵給付云云，並舉工程合約附件外牆花崗岩施工說明書、浴廁石材說明書、綠化花台及圍牆石材施工說明書、通道及梯廳石材施工說明書為証，然就其所謂之石材未對紋、或色澤不均等，尚乏具體標準，其僅提出相片四張，尚難認有何明顯之石紋不對或色澤不均之情事，自難因此而認忠和公司未依債之本旨履行債務。而就石材吐白、色差之發生，依前所述，係因新第公司未付費為滲透防護處理，難認屬可歸責於忠和公司，故新第公司主張忠和公司有給付不完全或瑕疵給付，亦不足採。至於新第公司主張依據合約第十四條第三項約定主張請求雙倍賠償云云，然該項約定應屬解除契約後之損害賠償，本件契約並未經解除，新第公司依該約定請求雙倍之損害賠償，自非有據。至於新第、正第公司另辯稱因忠和公司瑕疵給付，而致伊等另發包、修繕及外牆Ｓｉｌｉｃｏｎ割除重做、施工搭架、梯廳內部清洗及石材專業處理、外牆１Ｂ玄關門上方石材換新之費用共計支出修繕費三百十五萬七千七百六十二元云云，並未舉證以實其說，自不足採。（四）關於新第、正第公司主張忠和公司遲延給付之損害賠償部分：依據兩造所訂之工程合約，就工程期限均約定配合工程進度，依實際工務會議協調工程期限為準，大安新第工地雖約定有日期，但亦明定配合工程進度，依實際工務會議協調工程期限為準，再參以石材工程之特性，本即應配合建築物主體工程之進行，故系爭工程之施工期限應屬不確定期限，而係以實際工務會議所協調之工程期限為準。經查新第公司就大安新第工程，已於九十年二月二十二日、九十年三月二十二日製作估驗請款單，而依據證人陳義雄、董天任所言，當時大安新第工程已完工，由新第公司之工地人員製作估驗請款單，觀之兩造於九十年六月二十八日及七月十一日之協調會結論，均記載配合覆驗及修繕，並未論及未完工，故此部分新第公司辯稱忠和公司給付遲延，應給付伊違約金云云，亦屬無據。至於新第公司復辯稱縱認於協調會前，忠和公司不負遲延責任，但忠和公司未依協調會協議修繕，則其自九十年七月二十日起至十月三十一日止由伊另行委任第三人修繕，忠和公司應負遲延責任云云。然查兩造協調會所約定之覆驗及修繕均係忠和公司完成給付後之瑕疵修補義務，自難以其未為修繕，令其負給付遲延之責，此部分新第公司主張因忠和公司給付遲延而有違約金債權一百八十三萬七千八百八十五元，正第公司有違約金債權一百零九萬八千零七十四元，亦不足採。就Ｅ蝶工地之工程而言，兩造訂約後，忠和公司分別於九十年二月二十六日、九十年三月三十一日提出估驗請款單請款，新第、正第公司均未付款，忠和公司乃停工，故未完成系爭工程之事實，為忠和公司所是認在卷，忠和公司雖主張伊係為保全工程款報酬行使同時履行抗辯權而停工，惟與承攬本質不符，此主張與法無據， 況新第 、正第公司曾於九十年五月十一日以存証信函通知忠和公司，且前於九十年五月七日發備忘錄，要求忠和公司於九十年五月九日進場，迄未獲置理，乃通知將另行發包未完工部分，有存証信函可稽，忠和公司受催告之通知仍未進場施工，已構成給付遲延，再核兩造兩次協調內容，亦足認新第、正第公司就忠和公司之遲延責任並未因兩造進行協調會而予以免除，故忠和公司應自九十年五月十二日起至同年六月二十八日兩造終止合約時止（共計四十八日）負給付遲延之責。依系爭工程合約第十四條第一款約定，忠和公司應給付新第公司違約金六十一萬八千九百四十七元，應給付正第公司違約金九十六萬三千零十四元。至於新第、正第公司主張就Ｅ蝶工地遲延致伊受有利息損失、土地融資，建物融資之損失九百七十八萬九千二百四十七元，因交屋遲延而贈送客戶冰箱二萬五千七百八十元，減少價金五十一萬元，交屋修繕二萬三千五百二十元部分，未據其舉證証明，尚難採信，其據此請求忠和公司賠償，不應准許。是以新第、正第公司本於違約金債權分別主張抵銷六十一萬八千九百四十七元、九十六萬三千零十四元部分，應予准許，又新第公司對於忠和公司尚有瑕疵修補費用五萬二千五百元亦得主張抵銷外，經抵銷後，忠和公司僅得：（一）請求新第公司給付一百一十四萬四千七百八十四元，（二）請求正第公司給付一百三十三萬四千八百七十六元，並均自起訴狀繕本送達翌日即九十年十一月二十日起至清償日止之法定遲延利息，逾此部分之請求為無理由，應予駁回，爰將第一審命新第公司及正第公司給付超過前揭本息部分廢棄，改判駁回忠和公司之訴，並駁回新第及正第公司其餘上訴。
關於廢棄發回部分：
查兩造於系爭契約第六條第一項均約定：「……乙方應依進度於完工經甲方驗收合格後結算百分之九十之工程款，交屋完成時付清尾款百分之十……」，關於Ｅ蝶工地尾款，忠和公司主張：伊承作新第公司之Ｅ蝶石材施工工程及正第公司之Ｅ蝶石材材料工程，經二次估驗完成，伊已交屋，自得依系爭契約第六條請求付清尾款百分之十即新第公司部分四十九萬七千一百五十四元及正第公司部分八十五萬一千八百二十一元之本息等情，並提出估驗請款單及明細表為憑（第一審卷第七、八、九八至一○六、二五○、三○六頁），核係忠和公司重要攻擊防禦方法，實情如何，原審疏未審認澄清並說明何以不足採信之理由，遽以前揭情詞就尾款部分為其不利之判斷，自嫌速斷。忠和公司上訴論旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分：
原審關於命新第公司給付一百一十四萬四千七百八十四元本息及命正第公司給付一百三十三萬四千八百七十六元本息暨駁回忠和公司其餘上訴部分，經核於法均無違誤，兩造上訴論旨各就於其不利部分之原判決指摘其為不當，聲明廢棄，均難認有理由。
據上論結，本件忠和公司之上訴一部為有理由，一部為無理由，新第及正第公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十五年九月十四日
最高法院民事第六庭
審判長法官許朝雄
法官謝正勝法官鄭玉山法官吳麗女法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月二十八日
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