裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1222號刑事判決
裁判日期：民國102年07月22日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1222號上訴人即被告 呂維哲 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院102年度審易字第367號，中華民國102年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第13104號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892、1402、5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、原判決略以：被告呂維哲前因強盜案件，經本院以92年度上訴字第61號判決處有期徒刑5年4月，上訴後，經最高法院以92年度台上字第2539號判決駁回上訴確定（下稱甲案）；又因踰越安全設備竊盜案件，經臺灣新北地方法院以91年度易字第2671號判決處有期徒刑1年2月，上訴後，經本院以91年度上易字第3333號判決駁回上訴確定（下稱乙案），上開乙案件嗣經本院以96年度聲減字第1024號裁定減刑為有期徒刑7月，並與前開甲案件合併定應執行刑為有期徒刑5年10月確定；又因販賣毒品案件，經臺灣臺東地方法院以93年度訴字第59號判決處有期徒刑2年確定，嗣經同法院以96年度聲減字第794號裁定減刑為有期徒刑1年確定，並與前開案件所定之應執行刑接續執行，於98年1月10日縮短刑期假釋出監。惟於假釋期間，又因贓物案件，經原審法院以98年度士簡字第775號判決處有期徒刑3月確定；復因恐嚇取財、攜帶兇器竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院以98年易字2339號判決各判處有期徒刑3月（共18罪）、7月（共24罪）、8月（共42罪），應執行有期徒刑1年6月確定；再因攜帶兇器竊盜案件，經原審法院以98年審易字2141號判決處有期徒刑7月確定，上開各案件，經原審法院以99年度聲字1499號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年3月確定，並與前開假釋經撤銷後所應執行之殘刑有期徒刑1年1月12日接續執行，於101年6月6日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於101年7月26日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於101年10月25日4時58分許，騎乘車牌號000-000號重型機車，至無人居住之臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號建築工地，由該工地1樓樓梯侵入地下1樓後，持客觀上足供兇器使用之鐵鍬，以破壞地下1樓儲藏室鐵門上之門鎖（侵入建築物及毀損部分未據告訴）之方式，侵入上開儲藏室內，著手竊取 馬水金 所有之家用一般電線4包，然因觸動保全系統警鈴而遭保全員 潘珈瑋 發現制止，因而騎乘上開機車逃離現場而未遂等情，業據被告於偵查、原審準備程序及審理時自白不諱，核與被害人馬水金、證人潘珈瑋於警詢之陳述、卷附監視器翻拍照片2幀、現場蒐證照片8幀及和解書1紙等證據相符，足見被告任意性自白與事實一致，堪予採信。因認被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜未遂罪，依刑法第25條第2項未遂犯規定，按既遂犯之刑減輕之，又被告於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之，爰量處有期徒刑9月等語。
三、本件上訴人即被告呂維哲不服原判決提起上訴，上訴理由略以：被告從頭至尾並未攜帶具有相當危險性的工具或器具，行竊用之鐵鍬係於現場所拾得之物品。又被告於行竊過程中觸動保全系統，惟經保全人員發現並勸說後，被告即表示歉意離開，且於偵查中已與被害人達成和解，坦承知錯，真心悔改。雖被告前科累累，惟均已付出代價，人生黃金歲月完全葬送在監牢裡，如今被告家中有年邁罹癌之父親需要照顧，請從輕量刑，以讓被告善盡孝道云云。
四、經查：㈠被告呂維哲就其於上揭時、地，以現場拾得之鐵鍬，破壞該
處地下1樓儲藏室鐵門上之門鎖，侵入儲藏室內行竊，嗣被保全員發現而未遂等情，業於檢察官偵查及原審均自白不諱（見偵卷第60頁、原審卷第58頁反面至第59頁反面），原審因而依簡式審判程序為本件判決，經核並無認定事實錯誤或違背法令之情形。被告提起上訴並不否認前揭竊盜未遂犯行，然辯稱：其並未攜帶兇器，行竊時所用之鐵鍬係於現場附近拾得云云。惟按，刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年台上字第5253號判例可資參照。又攜帶兇器竊盜，祇須行竊時，攜帶具有危險性之兇器為已足，縱非被告所攜往，而在現場取得者，亦同，最高法院亦著有78年度台上字第4422號判決可供參考。
本件被告行竊所用之鐵鍬，為金屬材質製造，質地堅硬，於本案犯行中，更足以破壞門鎖，如持以行兇，顯然對人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當危險性，可視為兇器使用，至為明確，揆諸前揭判例、判決意旨，縱係被告於現場拾得，亦屬上揭加重竊盜罪條文所稱之「兇器」無訛，被告此部分上訴理由委無可採。
㈡按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時，已就被告加重竊盜未遂犯行，按既遂犯規定減輕其刑，再依累犯規定加重其刑，並依法先加後減之，審酌被告已有多次竊盜前科紀錄，均經法院判決處刑確定並執行，猶不知警惕悔悟，依循正當途徑賺取所需，竟再次冀望不勞而獲，以攜帶兇器毀壞安全設備之方式竊取他人財物，造成被害人馬水金受有財產上之損害，惡性非輕，惟其尚未竊得財物即遭發覺，且犯後已知坦承犯行，態度尚稱良好，並於偵查中與被害人馬水金達成和解，得到被害人原諒，有雙方書立之和解書1份附卷可佐，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其品行、國中肄業之智識程度，目前無業，家中尚有罹癌父親待其扶養照顧之家庭生活經濟狀況等一切情狀，為其量刑之基礎，已敘明刑法第57條所列事項，就量刑刑度詳為審酌並說明其理由，因刑法第
321條第1項加重竊盜罪之法定刑度為6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金，原判決所量處有期徒刑9月之刑度與罪責程度相稱，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，顯難認有何輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法。
㈢被告上訴意旨雖另以：其犯行未遂，於偵查中亦與被害人達
成和解，坦承知錯，真心悔改，且家中有罹癌父親待扶養，請求從輕量刑云云。惟查，被告所執以上情狀，原審於量刑時皆已列入考量，且觀之被告犯罪手法，係隨機犯案，以隨手取得之兇器鐵鍬，任意破壞門鎖而進入建築物內搜括財物，雖然因觸動保全系統警鈴，遭保全員發現而致犯行未遂，並未造成被害人財物之具體損失，但顯見其惡性非輕，加以被告有多項加重竊盜前科暨執行紀錄，此次甫假釋出監，於
4個月後即犯下本案，顯見其法治觀念薄弱，不重視他人財產權而任意侵奪破壞，原審量處有期徒刑9月，並無過重之情。此外，被告並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，難謂已提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。從而，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，揆諸首開最高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年7月22日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官白光華法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林儀蓁中華民國102年7月22日