裁判字號：臺灣新竹地方法院104年重訴字第70號民事判決
裁判日期：民國105年08月10日
裁判案由：履行契約
臺灣新竹地方法院民事判決104年度重訴字第70號原告 陳文淵
黃悅如 共同訴訟代理人 戴雯琪 律師被告新竹建築經理股份有限公司法定代理人 詹宣勇 訴訟代理人 陳睿智 律師
詹益坤 上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國105年7月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。查原告起訴時聲明：
被告應履行買賣契約，將如附表一所示不動產（下稱B8房地）所有權移轉予原告陳文淵（見本院卷一第3頁）。嗣於本院民國104年6月23日準備程序時追加黃悅如為原告（本院卷一第75頁反面）；再於本院104年10月29日準備程序時變更聲明為，先位：一、被告應履行買賣契約，將B8房地所有權移轉予原告；二、原告願供擔保，請准予宣告假執行。備位：一、被告應給付原告新臺幣（下同）555萬9,667元，及自99年10月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息；二、原告願供擔保，請准予宣告假執行。另備位聲明部分追加民法第226條第1項、第256條及第259條第1項第2款規定為請求權基礎（見本院卷一第207頁）。而被告對原告上開變更聲明及請求權基礎之追加皆未異議而為本案之言詞辯論，依首開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告於96年1月21日購買「綠景莊園」預售屋建案（下稱系
爭建案）之B8房地，並分別與訴外人太廣股份有限公司（下稱太廣公司）、被告簽立房屋、土地之預定買賣合約書，約定價金各為685萬7,500元、369萬2,500元（下合稱B8房地買賣契約）。系爭建案原定於94年9月底前開工，至開工日起算600個日曆天內完工，並以建管機關核發使用執照日為完工日。詎至97年間，系爭建案遲未完工，太廣公司亦於同年間倒閉，嗣協調訴外人貴築建設實業有限公司（下稱貴築公司）提供附表二所示不動產（下稱F41房地）作為B8房地之擔保，約定由原告配合貴築公司辦理銀行貸款，先將F4
1房地所有權移轉登記予原告陳文淵，並以貴築公司、太廣公司、原告陳文淵三方於97年4月7日簽立協議書（下稱97年協議書，即原證2）為憑，原告陳文淵復於97年5月20日分別就F41房地各與貴築公司、訴外人 歐陽鯤 （太廣公司代表人）簽立買賣契約書，約定價金各786萬元、524萬元，合計1310萬元（下合稱F41房地買賣契約）。後因被告同意承接履行原告與太廣公司間所簽立之B8房屋買賣契約部分，原告陳文淵遂與被告再於98年4月21日簽立協議書（下稱98年協議書，即原證3）為據。又為續行B8房地之興建，兩造與太廣公司再於98年12月27日三方簽立B8房地預定買賣合約書增補條款，並訂明B8房屋於99年6月30日前完工取得使用執照，不受原告與太廣公司原簽立契約完工期限之限制。
㈡原告就B8、F41房地買賣契約，各給付價金予被告如下，惟被告迄未履行約定之契約義務：
1.B8房地部分：B8房地買賣契約總價為1055萬元，原告給付如附表三所示之價金，合計555萬9,667元。而B8房地於99年7月6日核發使用執照，且經被告自承確實完工，迄今卻仍未辦理過戶至原告名下。
2.F41房地部分：F41房地買賣契約之總價為1310萬元，原告已實付之項目包含擔任協保戶代建商向華泰銀行借款915萬元、5年份銀行利息131萬6,620元、代收款項20萬元、99至103年房屋稅
2萬2,415元、地價稅3,579元、欠繳電費暨復電費1萬0,
671元、恢復供水費3,000元，合計為1070萬6,285元。又F41房地所有權於99年2月1日以買賣為原因移轉登記予原告陳文淵，於103年6月18日簽立F41房地之交屋資料移交清冊，復經原告陳文淵與被告、訴外人 許明環 於本院103年度訴字第805號確認所有權存在事件（下稱另案訴訟）達成和解，其內容為許明環同意在原告陳文淵給付70萬元之同時，將F41房地所有權狀交付原告陳文淵；被告同意於原告陳文淵給付前開款項與許明環後，給付70萬元予原告陳文淵；被告、許明環同意原告陳文淵給付70萬元予許明環後，不再爭執原告陳文淵為F41房地所有權人，足見原告陳文淵業已取得F41房地所有權，惟被告迄未依前開和解筆錄，給付70萬元予原告陳文淵。
㈢原告以先位聲明請求被告移轉B8房地所有權，為有理由：
1.原告不僅已支付如附表三所示之買賣價金，並與被告、太廣公司簽訂97、98年之協議書，被告亦已同意繼受B8房屋買賣契約。是縱被告目前將B8房地所有權信託登記予訴外人永豐銀行，然其與永豐銀行乃基於信託關係為所有權之移轉，信託受益人為被告，且信託期間為「102年10月起存續1年，或本專案工程建物所有權完成過戶於受益人止」。其附件之信託條款信託財產之管理或處分方法亦提及：「㈡本信託財產之管理運用方法為單獨管理運用，乙方（即永豐銀行）對信託財產不具有運用決定權，委託人（即被告）對信託財產之營運範圍或方法應為具體特定之運用指示，並由乙方依該運用指示為信託財產之管理或處分。㈦甲方（即被告）雖應依本信託契約第五條第一項約定將信託財產信託登記予乙方，惟甲方就房地或停車位仍有權自行辦理銷售，並應提供房地買賣契約影本予乙方。」足認被告對B8房地仍有實質上之管理及處分權，永豐銀行須依被告指示為信託財產之管理或處分，此外，被告亦得自行處分買賣事宜。
2.被告於未告知且未徵得原告同意之情況下，擅將B8房地設定信託及最高限額抵押權予永豐銀行，此乃被告與永豐銀行間之債權債務關係，與原告無涉，亦不影響原告請求被告將B8房地過戶之權利，原告自得先位聲明請求被告履行買賣契約，由原告給付餘款，將B8房地移轉予原告。
㈣倘認原告之先位聲明無理由，原告備位聲明以被告具可歸責事由，解除B8房地買賣契約，請求返還價金：
被告未依B8房地買賣契約，於99年6月30日前完工並取得使用執照，嗣於取得使用執照後，又未於半年內與原告商議繳款及過戶事宜，顯然違約在先。嗣被告逕將B8房地信託登記及設定最高限額抵押權予永豐銀行，致永豐銀行為B8房地名義上之所有權人，後因永豐銀行不同意塗銷抵押權，原告之請求履行契約即陷入給付不能。原告爰以「民事爭點整理暨追加訴之聲明狀」作為解除契約之意思表示，而原告欲請求返還之價金則如附表三所示買賣價金555萬9,667元，價金利息則以原告最後一次給付工程款之日即99年10月15日為利息起算日，並按年息5%計算法定遲延利息。
㈤兩造間並未達成B8換成F41房地之協議：
1.觀之97年協議書第1條：「F41為B8之擔保」，第3條亦載明「辦理銀行貸款所發生之費用及利息均由甲方（貴築公司）負擔」，第6條更約定：「甲、乙（太廣公司）雙方同意若未依協議辦理時，所提供之擔保物可由丙方（原告陳文淵）全權處理。」，縱後於99年1月16日雖有訴外人 陳春蘭 代協保戶與貴築公司、被告簽立協議書（下稱99年協議書，即被證2），由協保戶向華泰商業銀行借款，惟99年協議書直至本件訴訟被告提呈法院後，原告才知悉協議書原貌，與97年協議書互核大致相同，卻刪除97年協議書第6條「甲乙雙方同意若未依協議辦理時，所提供之擔保物可由丙方全權處理。」，致約定不利於系爭建案住戶，顯有違誠信之處。
2.依97年協議書第6條意旨可知，原告得全權處理F41房地，衡情99年協議書亦同此旨，住戶方可能代辦貸款供建商運轉，使建商於99年2月1日將F41房地移轉過戶原告。惟被告迄未依當初約定負擔原告所代墊辦理銀行貸款所生之費用，甚至F41房地權狀亦曾遭建商交付訴外人許明環質押，均已顯示被告違約，根本無須再為換屋協議。遑論被告提出作為兩造有「換屋協議」之費用結算表，其上備註欄僅記載「二、B8狀況（繳款狀況）」第3項：「101.9.12有談過要換戶事宜，當時協議內容以現況交屋，於兩年後再交由建商買賣，B8已繳價金全額轉入F41，待F41售出後再談論款項事宜，但這協議內容尚未定案。」，足見兩造針對此部分實無共識。
3.參以兩造往來電子郵件內容，為102年11月29日被告之受僱人即訴外人 陳瑋 錂寄發主旨關於「綠景莊園結算表」兩種版本予原告陳文淵，及原告陳文淵同年12月3日回覆之電子郵件，足見兩造商議尚停留在請建商確認協議事項階段，並未因原告陳文淵的回覆達成任何協議，嗣後雙方也因欠款補償金額與還款方式談不攏而未書立任何協議書。因上開協商破裂且無進展，原告陳文淵始以另案訴訟確認F41房地之所有權，並達成和解，兩造實未就B8房地達成換戶或為其它任何協議條款。
㈥原告並無未盡協力義務之情，原告仍可請求過戶B8房地：
1.被告雖提出B8房地已於99年7月6日取得使用執照之證明，然被告取得使用執照之日期已逾協議書約定期限，原告於10
3年9月13日提出另案訴訟前，並未知B8房地已取得使用執照，且迄99年10月15日原告繳付預售屋第13-18期工程款65萬元（即附表三編號16）後，被告也未曾發函表示要繳付剩餘工程款並提交移轉過戶文件協辦產權登記。
2.況依B8房屋買賣契約第8條第2項前段約定：「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照時，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五單利計算遲延利息予買方。」、第12條第2項前段約定：「賣方應於領得使用執照後六個月內，通知買方進行交屋。」、第12條第3項約定：「賣方如未於領得使用執照6個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五單利計算遲延利息予買方。」，是因被告違約之情，原告早已得向被告請求原預售屋契約中之遲延利息。故以B8房地原定取得使用執照日期99年6月30日計算，被告最遲應於99年12月29日通知原告進行交屋，又原告於99年12月29日前已繳納之房屋價款為555萬9,667元，將其萬分之5四捨五入後為2,780元。是自99年12月30日迄起訴之104年
5月1日，共計1584日（計算式：99年12月30至103年12月31日止共1463日；104年1月1日至104年5月1日止共12
1日）、以每日遲延利息2,780元計算，原告即得向被告請求付已到期之遲延利息共440萬3,520元（計算式：遲延利息2,780元×遲延天數1584日）。
3.原告本以B8房地實際過戶日期計算扣除遲延利息之差額，補足剩餘價款後，以取得B8房地，惟迨加計利息至104年5月
1日時，即已毫無價差（計算式：原購價格1055萬元－已付金額555萬9,667元－遲延利息440萬3,520元－和解金70萬元＝-11萬3,187元），堪認原告可直接取得B8房地之所有權，係屬當然。
㈦原告並未欠繳F41房地價金395萬元，故無抵銷之事由：
1.被告辯稱就B8房地買賣契約解除後，被告應返還之價金尚需扣除F41房地未繳付之價款395萬元，惟雙方既未達成換屋協議，兩造亦已於另案訴訟達成和解約明：許明環及被告針對原告陳文淵給付70萬元予許明環後，針對原告陳文淵為F4
1房地所有權人不得再為爭執。是被告於今又欲主張以F41房地未付款項抵銷，顯無理由。
2.被告又辯稱原告已支付如附表三編號5、6、9、15所示之款項應予扣除，惟上開所列款項，皆已經被告蓋章簽認，而被告於起訴前唯一爭執之33萬7,759元工程變更款，亦蓋有「綠景莊園收款章」。是如附表三所示之款項，均為原告所給付、並屬因B8房地而增加價值之支出。
3.退言之，依97年、99年協議書意旨，原告代辦貸款期間，有關辦理銀行貸款所生之費用、利息均由建商負擔，原告先行代付之費用，亦由共管基金償還。但被告並未依約負擔原告所代墊辦理銀行貸款所生之所有費用總計1070萬6,285元，業如前述，加計車馬費40萬元後，被告依協議書本應給付原告1110萬6,285元，倘認97年5月20日原告陳文淵就F41房地另與賣方各別簽立之房屋、土地買賣合約總價1310萬元有效成立，扣除被告應給付原告之1110萬6,285元後，僅餘差額199萬3,715元，再與原告備位聲明之本金即555萬9,66
7元相減，被告至少應返還356萬5,952元，亦大於其自承「有換屋協議」時應給付的256萬6,908元數額。
㈧為此，爰依B8房地買賣契約、97年及98年協議書之法律關係
提起先位之訴；並依民法第226條第1項、第256條及第25
9條第1項第2款規定提起備位之訴，並聲明：如前開變更後之聲明所示。
二、被告則以：㈠兩造間已就B8、F41房地達成換屋協議：
1.依97年協議書之內容，F41房地原係擔保性質，雖經三方協議將F41房地所有權移轉予原告陳文淵名下，惟所有權仍歸貴築公司所有。原告主張其不記得有無簽寫99年協議書，然其既委由陳春蘭辦理此等協議，而99年協議書業由陳春蘭代表名冊上簽名住戶與貴築公司、被告所簽署，自屬合法有效。遑論原告陳文淵亦已於99年協議書內「F41戶」處簽名用印，自不得再稱其不知該協議存在，B8房地之所有權，仍自始為貴築公司所有。
2.參以原告陳文淵於102年12月3日寄予 陳瑋錂 及陳瑋錂於同年11月29日寄予原告陳文淵之電子郵件可知，原告已明確表示有換屋協議之事。且觀該往來郵件之附件費用結算表亦知，上開費用結算表共有兩種不同版本之差異在於「擔任協保戶，應給付客戶金額（協保戶福利）」之「車馬費」40萬元有無，而當時被告係先以電子郵件寄予原告陳文淵「未剔除車馬費」版本。惟製作「剔除車馬費」版本費用結算表，乃係綠景莊園其他建案買主（與本案原告換戶相同情形）於換戶合意後，價錢與換戶後屋況均為合理，故協議不再另外收取車馬費40萬元，其他建號買方皆同意僅收取「利息支出」與「代收費」。是被告製作「剔除車馬費」版本之費用結算表予原告時，該費用結算表即記載「四、換戶後產生的金額狀況（由B8換戶至F41）」之「B8已繳價金」（誤繕為B15）。顯然兩造間買賣關係係以「換戶」方式，將原本B8房地，轉為F41房地之買賣。
㈡縱認兩造無換屋協議存在，原告依B8、F41房地買賣契約，亦應再給付價金如下：
1.B8房地部分尚有579萬元未給付：原告所主張附表三編號5「增建款22萬元」、編號15「增建款33萬7,759元」應予扣除，因該增建款係原告與訴外人立丞營造公司、吉勝營造公司分別簽立承攬契約所需費用，非原買賣契約所涵蓋範圍；附表三編號9「工程變更款21萬2,
817元」亦應予扣除，該部工程係因原告有變更需求，始由被告進行施工，非原買賣契約價款所涵蓋範圍。附表三編號
6「代收瓦斯費2萬9,091元」應予扣除，瓦斯費係被告代收繳交予瓦斯公司，本即應由原告負擔，亦非原買賣契約所涵蓋。又原告給付之B8房地價款555萬9,667元，扣除上開費用，原告實際繳付者僅有476萬元。是B8房地總價1055萬元計算，原告尚應給付被告價金579萬元（即未繳納房屋款
209萬7,500元、及土地款369萬2,500元）。
2.F41房地部分尚有395萬元未給付：F41房地買賣價金1310萬元扣除被告已取得之華泰銀行貸款
915萬元，原告尚有395萬元未為給付。而915萬元既為貸款，屬買賣價金之一部，其中包含貸款本金、利息，均應由借貸人即原告所負擔；另房屋、地價、水電等應納費用，亦應由原告所繳付，並無代墊或轉由被告支付之情，則原告主張已繳納之1070萬6,285元中，包含上開各項費用部分，均不應認列。另案訴訟和解筆錄僅記載三方不得對F41房地所有權歸屬再為爭執，仍無礙被告向原告請求給付價金之權利，是原告所欠債務尚屬存在，原告自應給付餘款395萬元。
3.倘無換屋協議存在，原告尚須給付974萬元（計算式：579萬元＋395萬元），方為付清買賣價金而得同時取得B8、F4
1房地所有權。㈢依兩造間之換屋協議，被告已完成交付F41房地，僅須找補
價金256萬6,908元，自毋庸再將B8房地所有權移轉登記予原告：
1.基於兩造之換屋協議，被告願將原B8房地已繳價款476萬元抵充F41房地所餘之395萬元價款。被告並因之與原告於另案訴訟和解，使F41房地脫離供B8房地擔保之性質，而F41房地所有權，亦已於99年2月1日移轉登記予原告陳文淵，並已於103年6月18日交屋，並經原告陳文淵簽名於交屋資料移交清冊為證，堪認F41房地已歸原告所有，雙方買賣契約理應已達目的。
2.F41房地總價1310萬元中，被告已收取915萬元，原告尚餘
395萬元款項未給付，業如前述，是根據前項合意，扣除原告擔任協保戶福利之129萬5,000元（由被告給付予原告），原告須給付被告265萬5,000元。兩造合意以B8房地換戶至F41房地，故原告須給付被告之款項265萬5,000元，與原告已繳納522萬1,908元找補，被告尚須給付原告256萬6,908元（此為換戶後結算金額）。
㈣原告主張備位聲明部分，被告不具可歸責事由：
1.B8房地雖於102年11月6日信託登記予永豐銀行，然因兩造已達成換屋協議，買賣標的物已改為F41房地，故無給付不能之問題。此外，99年協議書第3條為甲方（即原告）承諾不轉賣、設定或為任何處分行為，若依原告所主張沒有所謂換屋協議，然原告就F41房地從擔保變為所有權人，反而係原告違反上開第3條約定。
2.兩造於簽立99年協議書後，嗣因達成換屋協議，原告方就B8房地價金僅給付至99年10月15日（累積共476萬元）。惟原告竟於另案訴訟以和解方式取得F41房地權狀後，復提起本件訴訟主張被告應移轉B8房地所有權，欲以一戶價金取得兩戶房地，顯係違反誠信原則，亦難認被告有可歸責之事由，而得逕以解除B8房地買賣契約。
㈤若認原告得解除B8房地買賣契約，被告則以F41房地原告未繳價金395萬元作為抵銷抗辯：
1.兩造互負債務，而其給付種類相同，皆為金錢給付之債，被告自得以原告就F41房地買賣契約未繳價款395萬元之債務，與原告主張解除B8房地買賣契約，請求返還已繳價金476萬元之債務，依民法第334條第1項，互為抵銷。
2.遑論原告違反協力義務在先，被告亦無須負遲延責任：依B8房屋買賣契約第11條規定，原告應於產權移轉階段繳交除交屋保留款以外之工程款，即原告負有協力義務。然被告已通知原告繳納第19-21期（各13萬元）及第22期（160萬7,500元）工程款，計199萬7,500元，惟原告至今並未繳納，且亦未提出移轉過戶所需之相關文件，導致被告遲遲無法辦理產權移轉，遑論交屋，足見原告未盡協力義務在先，被告自無須對B8房地負擔遲延責任。更有甚者，原告未盡協力義務，違反B8房屋買賣契約第6條規定，被告（即賣方）尚得向原告（即買方）主張逾期繳款之遲延利息，更得依同契約第18條主張原告違反契約，併請求違約金及解除契約等語，資為抗辯。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第215頁反面至第216頁）：㈠原告於96年1月21日購買B8房地，房屋及土地分別與太廣公
司、被告簽立買賣契約，價金各685萬7,500元、369萬2,
500元，合計1055萬元（見本院卷一第19至36頁）。原告業已給付房屋價金476萬元予被告，最後一筆價金於99年10月15日給付。
㈡太廣公司於97年間倒閉，協調貴築公司提供F41房地為B8房
地之擔保，約定由原告配合貴築公司辦理銀行貸款，並先將F41房地所有權移轉登記予原告陳文淵，三方於97年4月7日簽立協議書（見本院卷一第37頁）。
㈢原告陳文淵於97年5月20日分別就F41房屋及土地與貴築公司
、訴外人歐陽鯤（太廣公司代表人）簽立買賣契約，價金各
786萬元、524萬元，合計1310萬元（見本院卷一第93至10
7頁）。㈣原告陳文淵與被告於98年4月21日簽立98年協議書，約定被
告同意承接履行原告前與太廣公司簽立B8房屋買賣契約。兩造與太廣公司於98年12月27日三方再簽立B8房屋預定買賣合約書增補條款，另訂B8房屋於99年6月30日前完工取得使用執照，不受原告與太廣公司原簽立契約完工期限之限制（見本院卷一第38至39頁）。
㈤F41房地之所有權於99年2月1日以買賣為原因移轉登記予
原告陳文淵，並於103年6月18日簽立F41房地之交屋資料移交清冊（見本院卷一第112頁）。
㈥被告於102年8月7日與永豐銀行簽立信託契約，其中將B8房地所有權於102年11月6日信託登記予永豐銀行。
㈦原告陳文淵與被告、許明環於另案訴訟達成和解（本院103
年度訴字第805號），其內容為許明環同意在原告陳文淵給付70萬元之同時，將F41房地所有權狀交付原告陳文淵；被告同意於原告陳文淵給付前開款項與許明環後，給付70萬元予原告；被告、許明環同意原告陳文淵給付70萬元予許明環後，不再爭執原告陳文淵為F41房地所有權人（見本院卷一第40至42頁），然迄今被告尚未依前開和解筆錄給付70萬元予原告陳文淵。
㈧原告陳文淵單獨所簽立上開書面文件實質兼代理其配偶即原告黃悅如。
四、本院之判斷：原告先位主張依B8房地買賣契約、97年及98年協議書之法律關係，請求被告移轉B8房地所有權；備位主張依債務不履行之法律關係，解除該買賣契約，請求被告返還已受領價金，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本院首應審酌兩造有無達成B8房地更換F41房地之換屋協議？茲敘述如下：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。除法律別有規定或當事人另有約定外，契約之成立原不以有書面為必要，且契約成立後，如有新契約之有效成立，亦可取代原有與新契約內容不相符部分之原約定。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。
㈡經查，觀之97年協議書，立協議書人為貴築公司（甲方）、
太廣公司（乙方）及原告陳文淵（丙方），第1條約定：貴築公司同意提供F41房地為原告陳文淵（丙方）所購B8房地之擔保；第2條：原告陳文淵同意取得F41房地後配合貴築公司辦理銀行貸款（見本院卷一第37頁）。嗣原告陳文淵於98年間與被告簽立98年協議書，第1條約定：原告陳文淵原與太廣公司簽定之預定房屋買賣合約約定，被告同意承接履行（見本院卷一第38頁），足見兩造與貴築公司三方應有達成由貴築公司提供F41房地作為擔保，以承購戶名義配合建商向銀行貸款取得融資，完成系爭建案之合意。然其等復於99年1月16日簽立協議書（陳春蘭在該協議書本文以其名義簽立，其餘承購戶於附件名冊簽章，該協議書文字為協保戶、甲方），第1條約定：貴築公司（乙方）同意提供所有F4
1房地，供原告陳文淵（甲方）以其名義辦理銀行貸款；第
2條：貴築公司同意將房地產權移轉至原告陳文淵名義（惟貴築公司仍保有所有權），原告陳文淵應備妥產權移轉與銀行貸款所需一切相關資料交付貸款銀行與貴築公司；第3條：原告陳文淵之產權證明文件由貴築公司保管，原告陳文淵承諾不得對該協保戶轉賣、設定抵押或其他任何處分之行為，否則應負一切民、刑責任。該協議書附件名冊並有原告陳文淵之簽名、印文（見本院卷一第108至109頁），而原告陳文淵於本院104年11月19日準備程序到場陳稱：我們當時請陳春蘭代表去跟建商談，再由陳春蘭告訴我們協商結果，並簽署了文件，貸款下來後方開始興建等語（見本院卷一第
214頁反面），堪認99年協議書應為原97年協議書之修訂，其等約定先由貴築公司提供具擔保性質之F41房地並將其所有權移轉登記予原告陳文淵，以利貴築公司使用其名義向銀行辦理貸款取得融資，完成系爭建案。再參以原告陳文淵係於99年2月1日以買賣為原因取得F41房地所有權登記，此為兩造所不爭執，核與99年協議書簽立時點（即99年1月16日）相近，足稽兩造與貴築公司三方應有以99年協議書履行之真意，否則何以原告陳文淵於97年協議書簽立後，遲未依該協議書取得F41房地所有權並配合貴築公司辦理貸款。
㈢原告之訴訟代理人雖否認99年協議書之形式及實質真正（見
本院卷一第191頁、第204頁反面、第299頁反面）。惟查，被告業於本院準備程序時提出99年協議書正本，另經證人陳春蘭於本院準備程序到場結證稱：我有購買系爭建案編號H47的房地，後來建商沒有如期完工，我有跟建商協議用換戶方式處理，我的H47房地換成編號F36，不是同時購買兩戶，我拿到F36房地的產權，就同意放棄H47的權利；99年協議書是我所簽名，其他承購戶希望我保管名冊，所以協議書本文我簽，其他人簽名冊，他們知道協議條款內容才會簽名的，不是我代表或影響他們，後來就是以99年協議書解決問題；我拿到F36房地所有權後才跟華泰銀行辦理貸款等語（見本院卷二第3頁反面至第6頁），佐以原告陳文淵於本院準備程序到場並未否認99年協議書之形式真正（見本院卷一第214頁反面至第215頁），足見99年協議書應係各承購戶（含原告陳文淵）於知悉瞭解條款內容後，方於附件名冊處簽名與用印，該文書自具形式及實質真正無訛。至99年協議書之條款雖無97年協議書第6條約定：貴築公司與原告陳文淵同意若未依協議辦理時，所提供之擔保物（F41房地）可由原告陳文淵全權處理一節（見本院卷一第37、108頁）。然此無非係立協議書人所為協議之結果，自難徒以99年協議書無前開相類條款遽謂其不具形式、實質真正或有違誠信原則而無效情形。是原告此部主張，洵非可採。
㈣被告辯稱兩造已達成B8房地換成F41房地之換屋協議等語，
業據提出電子郵件、交屋資料移交清冊等件為證（見本院卷一第111至112、171至175頁），核其所辯，應非無據。
觀之原告陳文淵與被告委託之陳瑋錂間的電子郵件所示，陳瑋錂於102年11月29日向原告陳文淵表示：「……這表格請您看一下，那依照目前與客戶之協議，幾乎都將車馬費的部分取消，但因為之前與您聯繫中，我想我還是應該要給您兩個版本，因為這是您的權益問題……」，並檢附B8房地繳款狀況及F41房地結清費用表兩版本，且均於備註欄記載：「
1.96.1.21購買B8。2.99年初為FH區協保戶。3.101.9.12有談過要換戶事宜，當時協議內容以現況交屋，於兩年後再交由建商買賣，B8已繳價金全額轉入F41，待F41售出後再談論款項事宜，但這協議內容尚未定案。也因為這樣將B8設定為未售戶，因此B8的塗銷金額提高至954萬。4.102.3月份左右，客戶談論B8續建事宜，順便告知B8塗銷金額已提高至
954萬，與自備款相差的不足額建商無法補足，這樣還是無法過戶，『建議客戶換至F41，車馬費（40萬）不列入，客戶同意但認定F41的價值只有1200萬元整，因為價金問題到現在還沒有談論好』。」（見本院卷一第174至175頁）。
原告陳文淵對上開電子郵件則於102年12月3日回覆，其內容略以：「陳小姐，感謝你的協助，星期天我與蘇先生見過面，也知道B8已復工，『蘇先生讓我自己選，剛剛已回報蘇先生我就選F41』。希望公司能早日交屋給我，我週日經由line給你幾個資料，麻煩再確認方便儘快立約結清。協議書價金是1300，不是1310，已繳款部分，我這邊的發票則是到第18期，同時99年復工時繳了一筆65萬……我有告訴蘇先生，請與他確認」（見本院卷一第111頁）。再參以原告陳文淵於103年6月18日簽立F41房地之交屋資料移交清冊（鑰匙、車庫遙控器）；其給付B8房地買賣契約價金最後一筆為99年10月15日等事實，為兩造所不爭執，是原告在未履行後續其他價金（即B8或F41房地部分）給付前，即已取得F41房地所有權並因交屋取得管領占有，足見兩造應已於102年12月間達成B8房地更換至F41房地之換屋協議，至前開電子郵件所稱協議尚未定案一節，僅屬針對原告陳文淵取得F41房地後，被告應找補的價金彙算數額，非得以該等金額未確定而遽認兩造即無達成換屋協議，此亦可由被告不否認兩造達成換屋協議後，尚須找補原告256萬6,908元之事實可資參照（見本院卷一第179頁），以及原告陳文淵於上開回覆之電子郵件，在末尾曾提及「蘇先生提議欠款部分，以B8信託方式處理，信託權益部分我會請教律師，如果如蘇先生所言，我可以配合」（見本院卷一第171頁），業已顯示B8房地不再為買賣標的之情，益資參照。綜此，被告此部辯詞，應堪採信。
㈤原告主張其取得F41房地所有權依據為97年協議書第6條，
非基於換屋協議，且兩造未曾簽立書面換屋協議等語。惟查，97年協議書之權利義務關係應已由後簽立之99年協議書所取代，業如前述，且參照97年協議書第6條：「甲乙雙方（貴築公司、太廣公司）同意若未依協議辦理時，所提供之擔保物（F41房地）可由丙方（原告陳文淵）全權處理。」，然細繹該文字內容，應無原告得據此取得F41房地所有權之意旨，是原告主張依此條約定取得F41房地所有權，自非有據。另原告雖提出訴外人 李乾嘉 與被告簽立之完成續建協議書1紙為憑（見本院卷二第37至38頁），然此僅足認被告有與李乾嘉以書面方式載明換屋協議，且依首開說明，換屋協議之成立本不以書面為法定生效要件，縱被告未提出原告同意換屋之書面協議，亦無礙本院依前開事證認定兩造已達成換屋協議之事實。是原告此部主張，亦非可採。至另案訴訟的和解乃兩造達成換屋協議後，因F41房地所有權狀於許明環持有中，原告陳文淵於該案請求返還之，有該和解筆錄1份在卷可參（見本院卷一第40至41頁），是原告應非據此方取得F41房地所有權，併此敘明。
㈥兩造既達成換屋協議，原B8房地買賣契約自已為換屋協議由
F41房地買賣契約所取代，原告主張再以B8房地買賣契約，請求被告移轉B8房地所有權登記，或解除該買賣契約，請求被告返還已受領價金，自乏所據，不應准許。又原告本件備位聲明並非請求被告給付其等達成換屋協議後，被告應找補之價金，是被告於達成換屋協議後，究應返還原告若干價金等節應非本院審理範圍，本院自毋庸再認定該部金額，附此敘明。
五、綜上所述，兩造業已達成B8房地更換至F41房地之換屋協議，原B8房地買賣契約應已因換屋協議由F41房地買賣契約所取代而消滅，從而，原告主張先位依B8房地買賣契約、97年及98年協議書，請求被告移轉B8房地所有權；備位依債務不履行法律關係，解除該買賣契約後，請求被告返還受領價金，均非有據，應予駁回。又原告所為之假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條，判決如
主文。中華民國105年8月10日
民事第一庭審判長法官鄭政宗
法官王婉如法官王凱平以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國105年8月10日
書記官董怡湘