裁判字號：最高法院112年台上字第4773號刑事判決
裁判日期：民國112年11月29日
裁判案由：家暴殺人
最高法院刑事判決112年度台上字第4773號上訴人王○○（名字、年籍及住居所詳卷）
（在押）上列上訴人因家暴殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月24日第二審判決（112年度上訴字第2595號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第34948、37658號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決就上訴人王○○經第一審論其犯殺人罪，處有期徒刑10年6月部分，以量刑不當為由，撤銷第一審關於刑之部分判決，改判依刑法第59條規定酌減其刑後，量處上訴人有期徒刑6年（按上訴人僅就第一審判決刑之部分提起第二審上訴，其餘關於犯罪事實、證據、所犯罪名之法律適用及沒收部分，不在第二審判決範圍），已詳細敘述其審酌之依據與裁量之理由。所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，並無量刑職權之行使濫用，或其他違背法令之情形。
三、上訴意旨略以：原判決未調查上訴人與長子蕭○新（名字詳卷）通話之內容，以判斷本件是否符合刑法第62條自首減輕其刑之規定，遽以量刑，有應於審判期日調查之證據而未調查及判決不備理由之違法。又原判決以第一審判決之量刑為基礎，雖適用刑法第59條規定酌減其刑，量處上訴人有期徒刑6年，然第一審判決在審酌刑法第57條各款責任上限時，遽以非屬上訴人犯行個別情況之司法院量刑系統之判決資料（殺人案件），劃定責任刑之上限，復未參酌上訴人之衛生福利部桃園療養院精神鑑定報告書內容記載，足徵上訴人當時之年齡、身心狀況等情形，長期照顧中風的被害人蕭○行（名字詳卷），早已心力交瘁，又上訴人及被害人之子均已表達宥恕意思，並於原審表明希望對上訴人從輕量刑等情狀，則原審仍量處如前之重刑，有量刑上調查未盡及理由不備之違法等語。
四、惟查：㈠審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客
觀上顯有調查必要性之證據而言，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性。又刑法第62條規定「對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑」，所謂自首，係對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。且非規定必減其刑，而屬法院依職權裁量之事項。且本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。稽之證人蕭○新所述，其在先後撥打電話與上訴人通話時，發覺上訴人之狀態有異，懷疑有服藥、喝酒或與弟弟爭執之情形，經向上訴人詢問被害人現在何處時，上訴人又稱被害人一早出門，不清楚人在哪裡等語，遂以電話聯絡上訴人次子蕭○堅（名字詳卷）返家查看，之後接到蕭○堅電話，始知被害人倒臥浴室貌似死亡，於是在返家看見被害人倒臥浴室、上訴人躺在床上休息之後，由蕭○堅撥打110電話報警等語（見偵37658卷第31、32頁，相1255卷第129頁）。證人蕭○堅證稱其接獲蕭○新電話，表示上訴人「講話無神且問答有力（氣）無力」覺得上訴人精神狀況不好，要其返家查看，而在其返抵住家後，發現被害人倒臥浴室，上訴人則在床上熟睡，遂先通知蕭○新返家，再撥打電話報警稱「我的父親可能被我媽媽殺害」，然後才去叫喚上訴人等語（見相1255卷第21、22、127、128頁）。俱指上訴人在警察到場之前，有言語不清、睡臥現場之狀況，而未向其等敘及本案犯行或有委託報警之舉。上訴人警詢時亦供稱自己行為後就倒在床上睡覺，醒來時已見警察在場等語（見偵37658卷第9頁）。且蕭○堅於撥打電話報警時已明白表示被害人係被其母親（即上訴人）殺害，而於員警到場後，上訴人正在熟睡，亦未在第一時間向警自承為犯罪人。準此，原審未適用刑法第62條自首減輕其刑之規定，經核於法尚無不合。且上訴人於偵查及歷審程序，均未主張有自首之情形，亦未請求對此加以調查，復於原審審判期日，經審判長訊以：「尚有何證據請求調查」時，上訴人及原審辯護人均回答：「沒有」（見原審卷第153頁），難認原審有證據調查未盡或判決理由不備之違法。其上訴於法律審之本院始就此為爭執，自非上訴第三審之適法理由。
㈡刑之量定屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，若其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。原判決以上訴人行為時已逾70歲且身患疾病，參以衛生福利部桃園療養院精神鑑定報告書之記載，及上訴人陳述其成長經歷、婚姻狀況、原生家庭關係、經濟情形、被害人病況與照料負擔、家內氣氛等相關情狀，蕭○新、蕭○堅所陳上訴人與被害人之關係、上訴人身心狀況及其2人對於本案之意見（希望對上訴人從輕量刑）等語，認上訴人係因長期間壓力積累，無法排解，而為本件犯行。綜觀上訴人犯罪之動機、手段、行為背景、所造成之危害程度等一切情狀，與其所犯刑法第271條第1項殺人罪法定最低本刑為有期徒刑10年權衡考量，縱使科以最低度刑，猶嫌過重，且與罪刑相當及比例原則不盡相符。因而撤銷第一審關於刑之部分之判決，並適用刑法第59條酌減其刑之規定。復於其事實及理由欄五㈡敘明如何以上訴人之責任為基礎，審酌本件並非上訴人事前預謀所為，以其行為手段足見殺意甚堅，且造成被害人家屬莫大的心理傷害與悲痛，惟上訴人年事已高，品行良好，與被害人結縭、同住逾50載，彼此相依為命，縱使偶有爭吵，也無肢體衝突，感情尚稱良好，上訴人長年為疾病所苦，有睡眠障礙，兼衡上訴人自陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況，及其坦承行兇之核心情節，且於原審審理時承認犯罪，已見悔悟之心，並斟酌上訴人與被害人之子所述意見，及上訴人應有相當之醫療需求，且有穩定之家庭支援系統，若科以過度刑罰，反無助上訴人於日後更生改善可能或社會復歸等一切情狀，改判量處有期徒刑6年，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，且已以上訴人之責任為基礎，慮及對其一切有利及不利之量刑因子，核屬原審量刑職權之適法行使，自不容任意指為違法。
㈢上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍謂原審未調查上訴人與
蕭○新之通話內容，以排除上訴人自首之可能，或漫指原判決以第一審不當之量刑結果作為基礎，而為本件科刑審酌，量刑過重等語。均係對原審量刑職權之適法行使，持憑己意，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年11月29日
刑事第九庭審判長法官謝靜恒
法官梁宏哲法官莊松泉法官周盈文法官劉方慈本件正本證明與原本無異
書記官李丹靈中華民國112年12月5日