裁判字號：最高法院112年台上字第4550號刑事判決
裁判日期：民國112年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第4550號上訴人 呂明書 選任辯護人 陳建豪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月29日第二審判決（111年度上訴字第4462號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36087、39894號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人呂明書有其附表（下稱附表）一編號
1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命2次犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論上訴人犯附表三編號1、2所示之販賣第二級毒品罪，並就附表三編號2部分，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑10年2月、5年4月，定應執行刑有期徒刑10年6月，並為相關沒收之諭知。已詳細敘述調查、取捨證據之結果及得心證之理由。且就上訴人於第一審審理時翻異前供，辯稱關於附表一編號1所示毒品，係與 彭竣凱 合資購買，並非意圖營利而為販賣等語，其辯詞不可採信之理由；及證人彭竣凱於第一審附和上訴人，就此部分改稱合資購買等語，屬迴護上訴人之詞，亦不足採等情，分別予以指駁及說明。
三、上訴意旨略以：原審就上訴人關於附表一編號1所為，是否有營利意圖之事實認定有誤，有證據調查未盡之違法。又本件未依刑法第59條規定酌減其刑，且量刑過重，有證據調查未盡及判決理由欠備之違法等語。
四、按證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則，如本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。原判決就上訴人如附表一編號1所示犯行，已敘明其依憑上訴人在偵查中坦承於該附表編號所示時間、地點，以新臺幣1,000元販賣第二級毒品甲基安非他命約0.5公克給彭竣凱之供述，核與原審勘驗偵訊光碟所得，彭竣凱於偵查中具結證稱其關於附表一編號1部分，是向上訴人單方而非合資購買甲基安非他命並完成交易，且不知上訴人購入毒品之上游為何人及成本等語相符，佐以卷附其2人相約見面交易前之聯絡訊息截圖等證據資料，相互印證、斟酌取捨後，認定上訴人有如附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行。並載敘上訴人如何具有意圖營利而販賣上開第二級毒品之論據。另說明上訴人及彭竣凱於第一審或原審改稱此部分為2人合資購買等語，與其等偵訊時之供（證）述不符，且2人所稱合購過程相左，而與卷內事證不同，均不足採等旨。所為指駁說明，均有卷存事證足憑，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，上訴意旨指摘原判決未採納對其有利之證言，有證據調查未盡之違法等語，核非適法之第三審上訴理由。
五、是否適用刑法第59條酌減其刑及刑之量定，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。且刑法第59條所謂最低度刑，固包括法定最低本刑在內，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。原判決已說明上訴人如附表三編號2所示販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，及附表三編號1所示販賣第二級毒品罪之犯罪情狀，何以均無情輕法重堪予憫恕，而須適用刑法第59條規定遞減（酌減）其刑之必要，此部分並經原審審判長於審判期日特別請上訴人及其原審辯護人對此進行辯論。復敘明其以上訴人之責任為基礎，審酌其素行、本件販賣毒品之數量、價格，及自陳之智識程度、工作、家庭生活經濟狀況與犯罪後之態度等一切情狀，分別量刑，既未逾越法定刑範圍，且無違公平正義情形。核其各罪所為量刑趨近處斷刑之最低刑度，已屬從輕，並未違背比例原則、罪刑相當原則，自屬刑罰裁量權之適法行使，亦不容任意指摘有證據調查未盡、理由欠備或量刑不當之違法。
六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，指摘原判決違法不當，核係對原判決已說明之事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又上訴人前有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例及違反毒品危害防制條例等案，經判處罪刑確定並執行完畢之紀錄，本件販賣第二級毒品2次，且對象不同，難認屬單一、偶發所為，又經原判決敘明本案並無情輕法重而得適用刑法第59條規定酌予減輕其刑，當亦無比照適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之餘地，附此敘明。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年11月29日
刑事第九庭審判長法官謝靜恒
法官梁宏哲法官莊松泉法官周盈文法官劉方慈本件正本證明與原本無異
書記官李丹靈中華民國112年12月5日