最高法院112年度台上字第4771號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第4771號刑事判決

裁判日期：民國112年11月29日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決112年度台上字第4771號上訴人 董志龍 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月15日第二審判決（111年度上訴字第3976號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第5537、5538、5539、5545、5633、6122號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於董志龍有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決就其事實欄（下稱事實欄）二部分，撤銷第一審關於上訴人董志龍所犯殺人未遂、結夥於夜間在公共場所非法攜帶刀械等犯行之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人共同犯殺人未遂罪刑（處有期徒刑5年），並為相關沒收之諭知。固非無見。
二、惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎
，故凡於構成要件有關之重要事項，必須明確記載認定，並於理由內說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。又共同正犯之成立，除同謀共同正犯外，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。
1.事實欄二固記載「緣 倪四維 …，而與 劉建業 生有嫌隙，遂相約在宜蘭縣三星鄉健富路1段與萬富二路交岔路口萬富國小前車道廣場之公共場所『拚輸贏』（台語），劉建業即邀同 陳火生 …，並由不知情之 黃政智 駕駛車號6056-L6號自用小客車前往；另倪四維則邀集 蕭南山 、 劉明隆 ，劉明隆再邀同董志龍（綽號『 阿龍 』）同往助陣，四人並先至宜蘭縣三星鄉照林路2段133巷18號蕭南山住處會合，劉明隆、蕭南山、董志龍、倪四維即基於共同殺人之犯意聯絡，劉明隆、董志龍二人則另基於結夥於夜間在公共場所非法攜帶刀械之共同犯意聯絡，劉明隆攜帶其所有、附表編號1、5所示之槍枝及長刃武士刀，並提供附表編號6所示之短刃武士刀予董志龍持用，另蕭南山則攜帶自己所有、附表編號7所示之柴刀…在萬富國小前車道廣場，雙方談判未幾隨爆發肢體衝突，劉明隆、董志龍、蕭南山等人分持前開槍枝1枝、刀械3把，倪四維則以徒手之方式，與劉建業、陳火生扭打、拉扯，而於劉明隆持長刃武士刀追砍陳火生之際，雙方又生駁火，陳火生持不明槍枝朝劉明隆射擊1槍後，劉明隆即取槍朝陳火生回擊3槍…，幸因天色昏暗，未能擊中陳火生而不遂…；另蕭南山持上開柴刀追砍劉建業時，劉建業及時以右前臂阻擋，始倖免一死，惟仍受有右前臂5公分撕裂傷等傷害」等情（見原判決第3頁第3至30行），然對於上訴人事前、事中究係如何與劉明隆、倪四維及蕭南山就殺人未遂犯行有共同犯意聯絡之情？究係如何參與、分擔何種行為？似未載敘認定。
2.原判決就有何證據足資認定上訴人參與本案殺人未遂犯行之犯意聯絡、行為分擔，除理由欄貳、二之㈢及㈣之2.引述劉明隆證稱：倪四維打電話告知 阿浪 要找他「輸贏（台語）」，叫伊帶「傢私（台語）」過去「相挺（台語）」，上訴人剛好在，伊就直接帶上訴人一起去，並且給上訴人短刃武士刀，伊自己攜帶長刃武士刀、手槍及子彈過去。現場伊跑過去時有看到上訴人跟劉建業互罵，劉建業還有打上訴人一拳等語，及倪四維證述：到場後蕭南山跟劉建業先打架，蕭南山就朝劉建業砍第一刀，劉明隆衝下車，後來上訴人跟陳火生打起來等詞外，上訴人究係自何時起具有共同殺人之犯意聯絡？分擔何種行為？上訴人是否知悉劉明隆除攜帶刀械外，尚隨身攜帶槍、彈到場？均未據原判決於理由欄中為完足必要之論證並說明其依憑之證據。況依卷內資料，上訴人於原審準備程序、審理時始終否認有殺人犯意，辯稱：當初基於朋友情分，才與劉明隆一起去，在現場並未動手或揮砍，在旁邊觀看而已等語（見原審卷二第18頁、原審卷三第167至168頁），上訴人顯然否認與劉明隆、倪四維、蕭南山就殺人未遂犯行有犯意聯絡或行為分擔，原判決未於理由詳予說明論述，實有理由欠備之違法。
㈡證據雖已調查，但若有其他重要證據未予調查，致事實未臻
明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。揆諸前述事實欄二之認定，及原判決理由欄貳、二之㈢所為論斷說明，似認為上訴人、劉明隆、倪四維、蕭南山等4人與劉建業、陳火生2人見面後，即發生扭打、拉扯等嚴重肢體衝突，倪四維、蕭南山、劉明隆、上訴人分別持刀槍追砍劉建業、陳火生，直至2人逃進萬富國小內始罷休（見原判決第10至12頁）。然原判決理由欄貳、二之㈢引述原審勘驗現場監視器錄影畫面之勘驗筆錄及擷圖，說明「倪四維、蕭南山、劉明隆、上訴人分乘2車到達現場，均下車至萬富國小廣場車道，未及1分鐘（其後之部分因監視器無法辨認確實人別）即見雙方「共5人」，分「兩批（2人、3人）」追逐、並在馬路上扭打，隨即有1人朝萬富國小逃跑，其餘3名男子在後追趕，其中有1名因跑得過於匆促而跌倒在地後，隨即坐上前開倪四維、蕭南山、劉明隆、上訴人之車上，另有1名持長型刀刃者更追趕1人直至萬富國小內，其餘之人則逗留現場」等情（見原判決第11頁第20至28行），倘若無訛，則現場發生扭打、追逐之人究係原判決事實及理由記載之「6人」，抑或原審勘驗筆錄所述「5人」？此5人是否包含上訴人？非無疑義。上訴人辯稱其在現場並未動手或揮砍，在旁邊觀看而已等語（見原審卷二第18頁），是否為真？此關係上訴人有無參與本案殺人未遂犯行之具體行為認定，原審未詳查究明，率為不利上訴人之認定，於法亦難謂合。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，或為法律適用當否之判斷，爰將原判決關於上訴人有罪部分撤銷，發回原審法院更為審理。至與經上開發回有想像競合犯裁判上一罪關係之結夥於夜間在公共場所非法攜帶刀械罪部分，基於審判不可分原則，應一併發回。另上訴人被訴想像競合犯加重妨害秩序罪嫌部分，業據原審不另為無罪諭知，此部分依刑事訴訟法第348條第2項但書規定意旨，應不屬上訴人上訴範圍內，而已確定，不在發回之列，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國112年11月29日
刑事第八庭審判長法官何信慶
法官朱瑞娟法官黃潔茹法官周政達法官何俏美本件正本證明與原本無異
書記官林明智中華民國112年12月4日