最高法院112年度台上字第3622號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第3622號刑事判決

裁判日期：民國112年11月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決112年度台上字第3622號上訴人 廖家裕 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月12日第二審判決（112年度上訴字第875號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第1600、1601、2002、2712號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人廖家裕經第一審判決論處犯（修正前）販賣第二級毒品罪刑、共同販賣第二級毒品4罪刑並諭知沒收、追徵後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已引用並補充第一審判決載敘審酌裁量之依據及理由。
三、上訴意旨略以：其祖父 廖博 已具狀 陳明 願擔任其之輔佐人，然原審審判期日卻未通知輔佐人到庭陳述意見，且依原審審判筆錄記載，審判長於調查證據時，未將卷內物證、書證提示輔佐人使其辨認，或向輔佐人宣讀或告以要旨，所為訴訟程序於法有違；其販賣之對象相同，各次販賣數量、收取對價均少，且時間相近，參與程度較輕，加以祖父母年邁多病，有幼子待扶養，因入不敷出及親情壓力，始為本件犯行，犯情尚堪憫恕，雖依自白減輕其刑，原審未再適用刑法第59條酌減其刑，有適用法則不當及不載理由之違法。
四、審判期日，應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人，刑事訴訟法第271條第1項定有明文。依卷證資料，上訴人之祖父廖博係於原審指定審判期日後，始於民國112年3月22日以書狀向原審陳明願為上訴人之輔佐人，陪同上訴人出庭陳述意見（見原審卷第55、63頁），原審雖未補行通知，惟輔佐人既已於112年3月29日審判期日自行到庭陳述意見（同上卷第77頁），該項訴訟程序雖有微疵，顯然於判決無影響，上訴意旨執以指摘，並非適法上訴第三審之理由。
五、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又上訴係不服判決，請求上級審救濟之方法，基於尊重當事人設定攻防之範圍，修正後刑事訴訟法第348條第3項已容許上訴人僅針對刑、沒收或保安處分提起上訴；而第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，法院自應調查與科刑相關之事項；其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，既非第二審之審查範圍，法院即毋庸就論罪事實予以調查。
稽之原審筆錄記載，審判長於審判程序經闡明刑事訴訟法第348條第3項一部上訴之意旨，上訴人明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，第一審判決認定之事實、罪名及沒收均不爭執（見原審卷第80、81頁），審判長就與科刑相關事實及資料進行調查時，上訴人、辯護人及輔佐人均未表示異議，審判長復命檢察官、上訴人、辯護人就科刑範圍為辯論，並予到場之輔佐人就科刑範圍表示意見機會（同上卷第88、89頁），已就上訴人提起上訴之科刑部分踐行調查、辯論之訴訟程序，就非上訴範圍之犯罪事實、罪名部分，本無庸再予調查，原審雖贅予調查，對上訴人訴訟防禦權之行使及判決量刑之結果並無影響，且上訴人、辯護人及輔佐人俱未當場及時聲明異議（同上卷第81頁以下審判筆錄），應認其異議權已喪失，要難事後再執詞主張前揭（量刑）證據調查之程序違法，上訴意旨執以指摘，仍非適法之上訴第三審理由。
六、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決已說明上訴人販賣毒品行為戕害國人健康，嚴重影響社會治安，客觀上無何顯可憫恕之處，已闡述其理由明確，未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並無違法可指，且原判決非僅以所犯各罪已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑為其不予酌減之唯一理由，自不得僅摭拾判決書未詳予記敘，執以指摘原判決裁量違法。
七、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，或就不影響判決本旨事項再為之爭辯，以及前述量刑裁量權之合法行使，專憑己見，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年11月29日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官洪兆隆法官楊力進法官許辰舟法官汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官邱鈺婷中華民國112年12月5日