裁判字號：最高法院85年台覆字第220號刑事判決
裁判日期：民國85年10月17日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第二二○號
被告甲○○
乙○○右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年八月三十日終審更審判決（八十五年度上更㈡字第五一二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第八二二二、八四一九、八六二五、八八七四、九一○四、九一○七、九一四○、九一四一、九七九四號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。
理由本件原判決認定被告乙○○基於營利之概括犯意，自民國八十三年八月中旬起至同年九月一日止，向台中綽號「阿財」之人販入毒品海洛因，再出售予被告甲○○。計同年八月中旬以新台幣（下同）六十萬元購入雙獅牌毒品海洛因磚（約三百餘公克），以六十五萬元售予甲○○。另二次則購入毒品海洛因各一兩，價錢八萬元，再轉售予甲○○。被告甲○○於八十三年八月中旬，在其住處將上述購自乙○○之毒品海洛因磚一塊，除留下一○‧九公克外，餘額以七十五萬元販賣予 謝旭輝 ，得利十萬元。之前 謝某 為瞭解該毒品海洛因品質，在同地向甲○○購買八千元之毒品海洛因品嚐。嗣經警於八十三年九月一日，在甲○○住處查獲，扣得毒品海洛因淨重一○‧九公克等情。因而撤銷初審關於被告等販賣毒品部分之判決，改判論處被告等連續販賣毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠本件原判決論處被告等連續販賣毒品罪刑，其認定之事實關於乙○○部分，除認定乙○○以六十萬元販入毒品海洛因磚，而以六十五萬元之價格賣出外，另認定其二次販入毒品海洛因各一兩，價格八萬元，再轉售與甲○○。關於甲○○部分，除認定甲○○以六十五萬元販入毒品海洛因，而以七十五萬元之價格賣與謝旭輝外，另認定其出賣八千元之毒品海洛因與謝旭輝。而對於乙○○轉售之二兩毒品海洛因賣價多少﹖甲○○出賣與謝旭輝八千元毒品海洛因，其販入之進價若干均未明確認定，此與認定被告等此部分犯行與其買賣毒品海洛因磚部分是否基於概括之營利意圖至有關係。原判決既未予明確認定，且以乙○○販入二兩毒品海洛因之價格作為其販賣毒品所得之金額併予宣告沒收，均有未合。㈡乙○○否認出賣毒品海洛因與甲○○，辯稱伊曾毆打甲○○，始被甲○○挾怨報復誣陷等語。甲○○於初審審理中亦供稱「我並未向乙○○買海洛因，當初是乙○○常叫別人不要借我錢，又常打我所以才想陷害他」；「是乙○○打我，我才說乙○○有賣海洛因」（見初審卷第一卷九四頁、第二審八十頁背面）等語。上開有利乙○○之供述如何不足採信，原判決並未說明，亦有理由不備之違法。原判決認定事實尚有未當，應予撤銷，發回更審。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審。其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內送最高法院覆判，為同條例第十六條所明定。故依此項程序辦理者，被告之聲請覆判，僅係促請原審法院為職權之發動。本院仍應依覆判程序辦理，對被告之聲請，不另作何處分，併此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款判決如主文。
中華民國八十五年十月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘法官劉敬一法官洪清江法官李璋鵬右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十月二十一日