臺灣新北地方法院101年度訴字第355號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第355號刑事判決

裁判日期：民國101年05月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第355號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告馮建忠選任辯護人何宗翰律師被告劉邦政指定辯護人本院公設辯護人 吳天明 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第26837號），本院判決如下：
主文馮建忠犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年拾月。扣案MDMA貳顆，沒收銷燬之，扣案愷他命拾貳包（驗餘含袋重拾貳點玖陸壹叁公克）沒收。販賣毒品所得新臺幣叁仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。行動電話壹具（含門號0000000000號通話晶片卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與劉邦政連帶追徵其價額。
劉邦政共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月。緩刑叁年。扣案MDMA貳顆，沒收銷燬之，扣案愷他命拾貳包（驗餘含袋重拾貳點玖陸壹叁公克）沒收，行動電話壹具（含門號0000000000號通話晶片卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與馮建忠連帶追徵其價額。
事實
壹、馮建忠明知MDMA、愷他命分係毒品危害防制條例列管之第二級、第三級毒品，不得販賣或持有，仍向 劉嘉勇 （業經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署）購得MDMA、愷他命後，為下列行為：
㈠馮建忠基於販賣第二、三級毒品之犯意，於民國100年7月
中旬某日，在新北市○○區○○路○○巷○弄○○號3樓住處，以新臺幣（下同）1000元之對價，販賣MDMA1顆及愷他命1包予劉邦政，而為營利。（附表編號1)㈡馮建忠基於販賣第二級毒品之犯意，於100年9月中旬某日
，在前址住處，以500元之對價，販賣MDMA1顆予劉邦政，而為營利。（附表編號2）㈢馮建忠基於販賣第二、三級毒品之犯意，於100年10月2日
晚間8時許，在前址住處，以700元之對價，販賣MDMA1顆及愷他命1包予劉邦政，而為營利。（附表編號3）㈣馮建忠基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之門號000000
0000號行動電話聯繫，於100年10月3日晚間8時15分許，在前址住處，以1000元之對價，販賣MDMA2顆予 張鎮信 。（附表編號4）。
㈤張鎮信於100年10月3日向馮建忠購得MDMA2顆後，於同日
晚間9時10分許，在臺北市○○區○○街○○○號前為警查扣前開MDMA2顆，乃供出其來源馮建忠，為協助查緝，於同年月5日晚間10時許，撥打0000000000號行動電話與馮建忠聯繫購買毒品，馮建忠即基於販賣第二、三級毒品之犯意，約定以1600元之對價，販賣MDMA2顆及愷他命1包，並囑咐劉邦政代為送交及收取對價。劉邦政明知其情，仍與之基於販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，持往新北市○○區○○路○○巷口交付，旋為埋伏警員當場查獲，並扣得MDMA2顆、愷他命1包，而未完成交易，復經劉邦政帶同前往馮建忠上址住處，經馮建忠同意執行搜索，扣得愷他命11包。（附表編號
5）
貳、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，則據同法第159條之1第2項、第159條之5第1項分別規定甚明。茲證人張鎮信於警詢及檢察官訊問時之陳述，雖係被告馮建忠、劉邦政以外之人於審判外之陳述，證人即被告劉邦政於警詢及檢察官訊問時就被告馮建忠部分所為陳述，係被告馮建忠以外之人於審判外之陳述，然上開證人於偵查中具結向檢察官所為陳述，於本案並無顯不可信之情況，渠等於司法警察調查時之陳述，則經被告二人及辯護人於本院審判程序同意作為證據（見本院101年5月9日審判筆錄），復經審酌該等言詞陳述時之情況，認為適當，均應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、㈠上開犯罪事實㈠至㈢部分，業據被告馮建忠於警詢、檢察官
訊問及本院審理時坦承不諱，核與證人劉邦政於警詢及檢察官訊問時具結證述之情節相符，足認被告馮建忠此部分不利於己之自白與事實相符。
㈡上開犯罪事實㈣部分，業據被告馮建忠於警詢、檢察官訊問
及本院審理時坦承不諱，核與證人張鎮信於警詢及檢察官訊問時具結證述之情節相符，並有張鎮信所持有，於100年10月3日晚間9時10分許為警查獲之MDMA2顆扣案，及臺北市政府警察局毒品案件嫌犯通聯紀錄表、台灣大哥大通聯查詢資料各1件附卷可資佐證，足認被告馮建忠前揭不利於己之自白屬實。
㈢上開犯罪事實㈤部分，業據被告馮建忠、劉邦政於警詢、檢
察官訊問及本院審理時坦承不諱，核與證人張鎮信於警詢及檢察官訊問時具結證述之情節相符，且有被告劉邦政持有之MDMA2顆、愷他命1包，被告馮建忠持有之愷他命11包扣案，及台灣大哥大通聯查詢資料1件在卷足稽。而前開毒品經鑑定結果，其中藥錠2顆，檢出MDMA成分，白色粉末晶體1包，含袋重1.1056公克，取樣0.0091公克檢驗，含愷他命成分，白色結晶11包，經取樣1包鑑驗，檢出愷他命成分，驗餘含袋重11.8648公克，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心100年10月17日慈大藥字第S0000000號鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局100年10月31日FDA研字第1000069889號檢驗報告書各1件存卷為憑，俱徵被告馮建忠、劉邦政前揭不利於己之自白與事實相符。
㈣綜上，本案事證明確，被告二人犯行均堪認定。
二、核被告馮建忠、劉邦政所為，各係犯如附表所示之罪。附表編號5部分，被告馮建忠、劉邦政間有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告馮建忠、劉邦政因販賣MDMA而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。附表編號1、編號3部分，被告馮建忠以一行為同時販賣MDMA及愷他命，觸犯販賣第二級毒品、販賣第三級毒品二罪，附表編號5部分，被告馮建忠、劉邦政以一行為同時販賣MDMA及愷他命，觸犯販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂二罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂罪論處。次關於附表編號5部分，張鎮信配合警方偵查作為，與被告馮建忠聯繫購買MDMA及愷他命，無實際購毒之真意，惟被告馮建忠原即有販賣毒品之故意，此據被告馮建忠於警詢時供述：「（毒品）一部分自己有在施用，另一部分亦有販賣給朋友。」、「……每販售1顆搖頭丸毒品，可賺得新臺幣100元……每販售1小包的愷他命毒品，可賺得新臺幣100元整。」等語明確（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第26837號偵查卷宗第10、12頁），被告劉邦政亦坦承在明知被告馮建忠販賣毒品之情況下，依其指示前往交付並收取對價等情（見前揭偵查卷宗第73頁），與之確有販賣毒品之犯意聯絡，並持MDMA、愷他命前往約定地點交付，著手實施販賣毒品之行為，然因張鎮信無買受真意，未完成交易，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。再按販賣毒品，其各次毒品交易悉為分別成立之買賣行為，依一般社會通念，為可個別獨立之單一犯罪行為，尚非難以分開，而得將之視為完成一犯罪行為所為數個舉動之接續實行，自無包括給予一行為之評價可言，被告馮建忠前後四次販賣第二級毒品、一次販賣第二級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告馮建忠、劉邦政犯附表所示販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂各罪，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑，渠等販賣第二級毒品未遂部分，依法遞減之。被告馮建忠販賣毒品，涉犯毒品危害防制條例第4條之罪，於警詢中供出其毒品來源為某真實姓名年籍不詳、綽號「AP」之人，並提供該人所持行動電話門號供查證，經臺北市政府警察局中山分局警員據此於100年10月31日下午1時30分許，在臺北市○○區○○路○○○號查獲其人為劉嘉勇，函送臺灣板橋地方法院檢察署在案，有臺北市政府警察局中山分局100年12月
8日北市警中分刑字第10034822300號函送資料可供參憑，所犯各次販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。至被告劉邦政於100年10月5日晚間10時許，在新北市○○區○○路○○巷口為警查獲，雖即供出所持毒品來源即共犯馮建忠，然被告馮建忠販賣毒品之行為前經張鎮信指認在卷，被告馮建忠共犯該次販賣毒品之犯罪事實，已為警員查緝中，顯非因被告劉邦政之供述而查獲，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。爰審酌MDMA、愷他命毒品危害國人身心健康及社會治安至鉅，為國法所厲禁，被告馮建忠誘於厚利，恣意販賣，被告劉邦政明知其情，仍參與犯罪，守法觀念均有欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告二人之 素行 、智識程度，渠等犯罪之動機、目的、手段、所獲利益，及被告馮建忠、劉邦政於共犯結構所處地位、涉案情節、參與程度，暨被告二人犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，認被告等所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑雖為7年以上有期徒刑之重罪，然經依法減輕其刑後，已無科以最低度刑仍嫌過重之情，應分別量處如附表主文欄所示之刑，被告馮建忠部分，並定其應執行之刑，資為懲儆。
三、末查，被告劉邦政前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行尚稱良好，因朋友情誼，一時失慮，參與販毒，偶罹刑典，惡性實非重大，於本案亦無證據證明被告劉邦政藉此獲有利益，復念被告劉邦政年僅25歲，正值青年，仍有可為，倘令其入監服刑，恐未受教化之效，先受與社會隔絕之害，本院審酌上情，認對被告劉邦政宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以勵自新。
四、扣案被告劉邦政所持MDMA2顆、愷他命1包（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸沒收，愷他命之包裝袋1只，無法完全析離，驗餘含袋重1.0965公克），為被告馮建忠、劉邦政共犯附表編號5所示之罪，為警查獲之物，其中MDMA2顆為查獲之毒品不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，愷他命1包則屬違禁物（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第
1款規定沒收之。扣案被告馮建忠持有之愷他命11包（其包裝袋11只無法完全析離，除經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸沒收外，驗餘含袋重11.8648公克），係被告馮建忠於100年10月5日販售張鎮信所餘，參酌最高法院98年度台上字第738號判決要旨，應依刑法第38條第1項第
1款規定，於被告馮建忠、劉邦政所犯附表編號5所示販賣第二級毒品未遂罪之主文項下諭知沒收。另被告馮建忠販賣毒品予張鎮信如附表編號4，及與被告劉邦政共同販賣毒品予張鎮信如附表編號5，所使用之門號0000000000號行動電話，未據扣案，現仍為被告馮建忠所有並持有中，此據被告馮建忠於本院審理時供述無訛，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，附表編號5所示被告馮建忠、劉邦政共同犯罪部分，均應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。又附表編號1至編號4部分，被告馮建忠各次販賣毒品之對價，為犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至附表編號5部分，被告馮建忠、劉邦政販賣毒品，並未完成交易，原約定之對價尚未實現，非屬犯罪所得，無從宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官范孟珊到庭執行職務。
中華民國101年5月30日
刑事第十七庭審判長法官許炎灶
法官方祥鴻法官廖怡貞上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳語嫣中華民國101年6月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────────────┐│附表│├──┬────────────┬────────┬─────────────┤│編號│犯罪事實要旨│所犯法條│主文│├──┼────────────┼────────┼─────────────┤│1│馮建忠基於販賣第二、三級│毒品危害防制條例│馮建忠販賣第二級毒品，處有│││毒品之犯意，於100年7月│第4條第2項販賣│期徒刑壹年拾壹月。販賣毒品│││中旬某日，在新北市土城區│第二級毒品罪、同│所得新臺幣壹仟元沒收，如全│││裕生路21巷2弄10號3樓住│條第3項販賣第三│部或一部不能沒收時，以其財│││處，以新臺幣（下同）1000│級毒品罪。│產抵償之。│││元之對價，販賣MDMA1顆及│││││愷他命1包予劉邦政。│││├──┼────────────┼────────┼─────────────┤│2│馮建忠基於販賣第二級毒品│毒品危害防制條例│馮建忠販賣第二級毒品，處有│││之犯意，於100年9月中旬│第4條第2項販賣│期徒刑壹年拾壹月。販賣毒品│││某日，在上址住處，以500│第二級毒品罪。│所得新臺幣伍佰元沒收，如全│││元之對價，販賣MDMA1顆予││部或一部不能沒收時，以其財│││劉邦政。││產抵償之。│├──┼────────────┼────────┼─────────────┤│3│馮建忠基於販賣第二、三級│毒品危害防制條例│馮建忠販賣第二級毒品，處有│││毒品之犯意，於100年10月│第4條第2項販賣│期徒刑壹年拾壹月。販賣毒品│││2日晚間8時許，在上址住│第二級毒品罪、同│所得新臺幣柒佰元沒收，如全│││處，以700元之對價，販賣│條第3項販賣第三│部或一部不能沒收時，以其財│││MDMA1顆及愷他命1包予劉│級毒品罪。│產抵償之。│││邦政。│││├──┼────────────┼────────┼─────────────┤│4│馮建忠基於販賣第二級毒品│毒品危害防制條例│馮建忠販賣第二級毒品，處有│││之犯意，以門號0000000000│第4條第2項販賣│期徒刑壹年拾壹月。販賣毒品│││之行動電話聯繫，於100年│第二級毒品罪。│所得新臺幣壹仟元沒收，如全│││10月3日晚間8時15分許，││部或一部不能沒收時，以其財│││在上址住處，以1000元之對││產抵償之。行動電話壹具（含│││價，販賣MDMA2顆予張鎮信││門號0000000000號通話晶片卡│││。││壹枚）沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，追徵其價額。│├──┼────────────┼────────┼─────────────┤│5│馮建忠與劉邦政基於販賣第│毒品危害防制條例│馮建忠共同販賣第二級毒品未│││二、三級毒品之犯意聯絡，│第4條第6項、第│遂，處有期徒刑壹年拾月。扣│││於100年10月5日晚間10時│2項販賣第二級毒│案MDMA貳顆，沒收銷燬之，扣│││許，由馮建忠以其所有之門│品未遂罪、同條第│案愷他命拾貳包（驗餘含袋重│││號0000000000號行動電話聯│6項、第3項販賣│拾貳點玖陸壹叁公克）沒收。│││繫，約定以1600元之對價，│第三級毒品未遂罪│行動電話壹具（含門號092077│││販賣MDMA2顆、愷他命1包│。│78880號通話晶片卡壹枚）沒│││予張鎮信，再由劉邦政持往││收，如全部或一部不能沒收時│││新北市○○區○○路○○巷口││，與劉邦政連帶追徵其價額。│││交付，尚未完成交易，即為│├─────────────┤││警員當場查獲，扣得MDMA2││劉邦政共同販賣第二級毒品未│││顆、愷他命1包，並於前址││遂，處有期徒刑壹年玖月。緩│││馮建忠住處扣得愷他命11包││刑叁年。扣案MDMA貳顆，沒收│││。││銷燬之，扣案愷他命拾貳包（│││││驗餘含袋重拾貳點玖陸壹叁公│││││克）沒收。行動電話壹具（含│││││門號0000000000號通話晶片卡│││││壹枚）沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，與馮建忠連帶追徵│││││其價額。│└──┴────────────┴────────┴─────────────┘