裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第1259號刑事判決
裁判日期：民國96年08月31日
裁判案由：賭博等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第1259號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○
號上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第2364號中華民國96年5月18日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第7024號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為拘役壹拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機具「大舞臺」、「小 瑪莉 」各壹臺（各含IC板壹片）、新臺幣參萬壹仟肆佰柒拾元，均沒收；又在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之麻將牌壹付、牌尺肆支、骰子肆顆、新臺幣伍仟肆佰元，均沒收。
犯罪事實
一、丙○○未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請取得經營電子遊戲場業之營利事業登記，即基於經營電子遊戲場業及賭博之犯意，自民國96年1月間某日起，在其所承租公眾得出入之臺中縣豐原市○○○路○○○巷○○號屋內，擺設賭博性電子遊戲機具「大舞臺」及「小瑪莉」各1台，與不特定人士賭博財物，其賭法為：賭客每次以新臺幣（下同）10元硬幣投入機具內開出10分，與機具對賭，若押中，可得1至20倍不等之分數，並可以1分兌1元之比例，由退幣口退出硬幣，如未押中，投入之10元則留在機具內，歸丙○○所有；丙○○另基於賭博之犯意，於96年2月15日下午5時30分起，又在上開公眾得出入之租住處，與 林子欽 、 邱福進 、 林宏昌 等人打麻將賭博財物，其賭法為：每一場4圈，4人輪流做莊，每次每人發16張牌，紅中、青發、白板、花牌可各算1臺，底臺300元，每加1臺100元，如有自摸者，三家均依底臺及所加臺數付錢給自摸者，或其中一家放牌給另一家到牌時，放牌者依底臺及所加臺數付錢給到牌者。嗣於96年2月15日晚上7時30分許，在上址，為警搜索查獲丙○○與林子欽、邱福進、林宏昌正在賭玩麻將牌，並扣得當場賭博之器具電子遊戲機具「大舞臺」及「小瑪莉」各1台（各含IC板1片）及2臺電子遊戲機具內之賭資計3萬1470元（大舞臺2萬8070元、小瑪莉3400元），及麻將牌1付、牌尺4支、骰子4顆，麻將桌上賭金計5400元（丙○○3500元、林宏昌600元、邱福進600元、林子欽700元）。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○固坦承有於上開時、地與林子欽、邱福進、林宏昌等人賭玩麻將，扣案之麻將牌1付、牌尺4支、骰子4顆，均係賭博器具，另5400元則係其4人之賭金，且其亦未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請辦理經營電子遊戲場業之營利事業登記，即擺設上開「大舞臺」及「小瑪莉」機臺，其玩法是以10元硬幣投入機具內開出10分，與機具對賭，若押中，可得1至20不等之分數，並可以1分兌1元之比例，由退幣口退出硬幣等事實不諱（見警卷第10、11頁，原審卷第12頁)，惟辯稱：該2台遊戲機具均係伊自己在把玩，並未提供給他人賭玩，且其中1台已經壞掉云云。惟查：
㈠被告上開居所，2樓有 陳金標 在主持六合彩賭博，1樓則係一
般住家，然要到2樓一定要經過1樓，上開2台電子遊戲機具則擺在1樓大門旁邊，且均有插電等情，業據證人即當天執行取締勤務之警員乙○○於本院審理時證稱屬實（見本院卷第32、33頁)，是被告辯稱其中1台電子遊戲機具已壞掉等語，自不足採。又上開「大舞臺」及「小瑪莉」之電子遊戲機具，自被告於96年1月間某日購買起至經警查扣時，短短不到2個月之時間，機臺內合計已投入3萬1470元之10元硬幣，若被告確係為自己把玩而購買該2台電子遊戲機具，衡情自可調整機台內部裝置，使其無庸投幣即可把玩，如此被告則無須大費周章，先行投幣把玩後，再行取出硬幣，縱欲以硬幣自行把玩，亦可隨時自退幣口退出硬幣重覆使用，亦無須以多達3萬餘元之10硬幣供自己把玩之用，是被告所辯上開電子遊戲機具係供自己把玩云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。此外，並有扣案之電子遊戲機具「大舞臺」及「小瑪莉」各1台（各含IC板1片)及機臺內之賭資計3萬1470元扣案足憑，其有擺設上開機台供不特定人玩賭之犯行，應堪認定。
㈡又被告確有於案發當日，與林子欽、邱福進、林宏昌於上開
處所賭博財物等情，除據其坦承在卷外，核與林子欽、邱福進、林宏昌等人於警詢證述之情節相符，復有被告所有之麻將牌1付、牌尺4支、骰子4顆，及麻將桌上之賭金5400元扣案可證。而被告所居住之上開處所，既有擺設電子遊戲機具供不特定人玩賭，且又係供通往2樓簽賭六合彩者必經之地，自係不特定玩賭者出入之場所，是被告有於公眾得出入之場所賭博財物之犯行，同堪認定（林子欽、邱福進、林宏昌等人之警詢筆錄，被告於本案辯論終結前均未爭執無證據能力，且渠等之警詢筆錄又查無不法取供之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，自有證據能力）。
三、被告擺設上開2台電子遊戲機具供不特定之人把玩賭博，核其此部分所為，係犯刑法第266條第1項之賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定論處。又被告在上開公眾得出入之場所與林子欽等人玩賭麻將，核其此部分所為，亦係犯刑法第266條第1項之賭博罪。公訴人於起訴書之論罪法條中就被告與人玩賭麻將之部分，雖漏引刑法第266條第1項之罪，然於起書訴犯罪事實欄中已記載：「二、另丙○○．．．供林子欽、邱福進、林宏昌等人在上開處所『打麻將賭博財物』」，是就被告與林子欽等人打麻將賭博財物之部分，應認已起訴，本院自應審理此部分之犯行。被告在上開租住處，以一行為同時經營賭博性電子遊戲場業並以上開電動機具供人玩賭，而觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應從一重之違反電子遊戲場業管理條例罪論處。被告違反電子遊戲場業管理條例之罪與其與林子欽等人賭博麻將所犯之賭博罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告以上開電子遊戲機具與人賭博，及與林子欽等人打麻將賭博，兩者賭博之對象不同，方式各異，且賭博之地點亦不同（一在麻將桌上，一在電動機具前面），應分論併罰，原審認上開兩次賭博與被告違反電子遊戲場業管理條例罪，均係一行為觸犯數名，應依想像競合犯之規定論以較重之違反電子遊戲場業管理條例罪，即有未洽。㈡原審未及依中華民國96年罪犯減刑條例之規定予以減刑，亦有未合。公訴人上訴意旨略以：電子遊戲機之程式於設計之初，即已隱含較高之獲勝機率，經營者賭贏之機率恆較賭客為高，已非純粹射倖性，難謂經營者主觀上無藉此營利之意圖，是被告擺設電子遊戲機提供賭博場所供人賭博之行為，亦該當於刑法第268條之意圖營利提供賭博場所罪，原判決未論處被告此部分之罪刑，尚有未合等語，指摘原判決不當。惟按被告係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，是以被告就擺設電子遊戲機與不特定人賭博，尚難認有何營利意圖。雖電子遊戲機，可經由IC板程式設計，使經營者得勝之或然率較高，然仍具賭博射倖性之特質，經營者於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即經營者與人對賭時並非一定有利可圖），豈能因長久機率累積之結果，該電動遊戲機具必然贏錢，即認被告構成刑法第268條之罪責，公訴人此部分之上訴難認有理由，至公訴人上意旨以：原判決認被告係一行為而觸犯上開兩項賭博罪（即以電動機具與人賭博，暨與林子欽等人打麻將賭博），及違反電子遊戲場業管理條例罪，應依想像競合犯之規定論以較重之違反電子遊戲場業管理條例罪，顯有未當等語，指摘原判決不當，即有理由，且原判決又有上開可議之處，自應由本院將原決撤銷改判。爰審酌被告犯後對大部分犯行猶飾詞卸責，了無悔意，惟擺放之電子遊戲機具僅2台，及其與人玩賭麻將，情節尚屬輕微等一切情狀，量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。又被告上開犯罪之時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應就所宣告之刑，減其刑期2分之1，並就所減得之刑，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。扣案賭博器具電子遊戲機具「大舞臺」、「小瑪莉」各1台（各含IC板1片)、麻將牌1付、牌尺4支、骰子4顆，及上開2台電子遊戲機具內之賭資計3萬1470、麻將桌上賭金計5400元，均係當場賭博之器具與在賭抬上之財物，應依刑法第266條第2項之規定，併予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告基於意圖營利提供賭博場所之犯意，於96年2月15日17時30分起，提供其位於臺中縣豐原市○○○路○○○巷○○號租屋處，供林子欽、邱福進、林宏昌等人在該處所打麻將賭博財物，約定打麻將者，每自摸1次即由被告抽取不詳金額之抽頭金，而從中牟利。因認被告另涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，且認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號判例意旨參照）。訊據被告雖坦承在上開租住處與林子欽、邱福進、林宏昌賭玩麻將牌，惟堅詞否認有抽取抽頭金之行為，辯稱：因伊與丈夫感情不睦，乃承租該處所供自己住居用，朋友偶而會到該處與伊賭玩麻將，當作消遣，朋友來賭玩麻將時，有時候會自帶吃飲之物過來，有時候伊請朋友吃飲，並沒有算得很清楚，又當天扣得之5400元，原各放在伊4人麻將桌座位之抽屜內，警員搜到時，即將之混在一起，那是伊4人的賭金，並不是抽頭金等語。經查，林宏昌、邱福進、林子欽於警詢均供稱：本案賭博並無抽頭之情事，而現場查扣之5400元，其中600元係邱福進的賭資，700元是林子欽的賭資，3500元是丙○○的賭資，另600元則係林宏昌的賭資等語（見警卷第17、20、23、24、27頁），且本案又查無任何抽頭金附卷可稽，是本案並無證據足以佐證被告確有抽頭營利之情事，核與刑法第268條前段「意圖營利」之構成要件不符，因公訴人認此部分與被告上開論罪科刑之打麻將賭博犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段第266條第1項前段、第2項、第55條、刑法第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年8月31日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官李平勳法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉恒宏中華民國96年9月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。