裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1826號刑事判決
裁判日期：民國96年08月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1826號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第639號中華民國96年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第4982號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國87年間，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑7月，於92年1月12日執行完畢，猶不知悔改，其明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝，為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於92年1月13日至同年2月1日（農曆大年初一）前某日，使用鐵條，並以木質槍身加裝金屬槍管之方式，在臺中縣和平鄉某工地內，製造可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）。又另基於未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意，於95年8月間，在臺中縣豐原火車站附近之路邊攤，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購得仿M16步槍之具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000，含狙擊鏡、紅外線瞄準器各1個及鋼瓶3個），而未經許可無故持有該空氣槍，並將之藏放於苗栗縣 卓蘭 鎮新厝里46之2號之居處。嗣於95年9月27日上午8時20分許，為警在上址執行搜索時查獲，並扣得上開具有殺傷力之土造長槍及空氣槍各1枝、無殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000）、小型鋼珠1盒、底火36個、黑色火藥1盒、大型鋼珠2包、鋼瓶3個、狙擊鏡1個、紅外線瞄準器1個等物品。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本件被告、辯護人於本院準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之警詢、偵查、原審之訊問筆錄等證據能力均不爭執，且未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認上開自白筆錄製作時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該自白具有任意性，而認有證據能力。
二、內政部警政署刑事警察局所出具之95年10月25日刑鑑字第0950149767號槍彈鑑定書及桃園縣政府警察局所出具之95年10月20日桃警鑑字第0950008415號槍彈鑑定書，係各該局執行槍枝鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第15
9條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據，況檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，就此部分證據之證據能力均表示沒有意見，復均未聲明異議，核以該鑑定書與檢察官主張之事實有關聯性，是可認上開槍彈鑑定書具有證據能力。
三、扣案之土造長槍及空氣槍各1枝，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，而上開物證經偵辦員警依法定程序合法搜取扣得，當有證據能力，均合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告丙○○（下稱被告）迭於警詢、偵查中及原審審理時均自白不諱。而扣案之土造長槍（槍枝管制編號：0000000000）1枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「認係由具擊發機構之木質槍身加裝金屬槍管組合而成之土造長槍，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，機械性能良好，可供發射彈丸使用，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局所出具之95年10月25日刑鑑字第0950149767號槍彈鑑定書1份在卷可稽；又扣案之空氣槍（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000）1枝，經送請桃園縣政府警察局鑑定結果：「認係仿M16步槍之氣動式槍枝，該槍枝係以槍機下方連接氣體填充式高壓鋼瓶作為發射動力，可發射直徑約8mm之彈丸，槍長約82cm、高約25cm，槍管為金屬材質，使用直徑約8mm、重量約2.08g之金屬彈丸試射結果，測得鋼珠發射速度分別為128、130、128公尺/秒，計算其動能分別為17.04、17.58、17.04焦耳，單位面積動能分別為33.92、34.98、33.92焦耳/平方公分」，有桃園縣政府警察局所出具之95年10月20日桃警鑑字第0950008415號槍彈鑑定書1份附卷足憑。再依上開桃園縣政府警察局函覆之殺傷力相關數據所載：「①美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58磅呎（約78.6焦耳），則足以使人喪失動鬥能力；②內政警政署刑事警察局對活豬作射擊測試之研究結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬之皮肉層；③依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。」而上開空氣槍經試射結果，單位面積動能達33.92、34.98、33.92焦耳/平方公分，已超過日本科學警察研究所之研究結果，足以穿入人體皮肉層之20焦耳/平方公分，足見上開空氣槍係可發射金屬具有殺傷力之槍枝，是認被告上開自白顯與事實相符。
二、被告雖於本院審理時辯稱：土造長槍是一住民所贈送之獵槍，只不過是在工地撿拾剩餘之鐵管充當槍管，不需技術，伊並未使用過，應非屬製造槍枝，另空氣槍在路邊攤都有在賣，伊不知道是違法的云云。惟查被告於警詢時自承；土製獵槍是伊於3年前在臺中縣和平鄉自己製造的，有開過槍打兔子，性能很好等語（見偵卷第9、10頁）；其於偵查時供承：之前伊看過原住民做過獵槍，3年前在臺中縣和平鄉某工地，自己製作獵槍，伊拿裁好的鐵管，再拿一個木製的槍身接上，扳機是在玩具店買的，組合成一枝槍。伊有用該枝獵槍打過兔子，兔子有受傷，但被牠跑了等語（見偵卷第44頁）；其於原審準備程序及審理時亦自白扣案土製長槍為其所製造一情（見原審卷第14、31、94、96頁），是被告於本院翻異前詞，改稱未製造槍枝云云，不足採信。再按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文，查被告於原審供稱其係埔里愛蘭國小畢業，之前從事板模粗工（見原審卷93、94頁），依其智識程度及社會歷練，尚難認其有正當理由而無法避免不知法律之情形。因此被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，委不足採。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、法律適用部分
（一）被告於製造前開可發射子彈有殺傷力之土造長槍行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日以華總一義字第09400010101號令修正公布，並自00年0月00日生效施行；新修正槍砲彈藥刀械管制條例刪除第11條第1項：「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」之規定，而修正同條例第8條第1項為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第
1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下之罰金」，經比較新舊法結果，以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項規定之法定刑較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例規定處斷。
（二）被告於製造前開可發射子彈有殺傷力之土造長槍之行為後，刑法於94年2月2日公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第
2條第1項本身雖經修正，但刑法第2條第1項既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後之刑法第2條第1項規定，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參考）。
1、關於法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第33條第5款規
定為（銀元）1元以上（折合新台幣3元以上），修正後刑法第33條第5款修正為新台幣1千元以上，以百元計算之，經比較新舊法結果，修正後之規定較不利於被告。
2、關於易服勞役之折算標準部分，修正前刑法第42條第2項
前段規定「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期間不得逾6個月」，依廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元3百元即新台幣9百元折算1日。修正後之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期間不得逾1年」，經比較新舊法之結果，修正後之規定較有利於被告。
3、關於定應執行刑部分，修正後刑法第51條第5款將數罪併
罰之有期徒刑，合併應執行之刑期最高度提高為30年，經比較新舊法結果，修正後刑法第51條第5款規定之30年較不利於被告。
4、又被告行為後，刑法關於累犯之規定，修正後刑法第47條
第1項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。查被告前有竊盜前科，構成累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。其受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。
5、至於刑法第38條關於沒收之規定雖亦於95年7月1日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法。
6、經綜合比較前開規定，因本件被告雖依⑴修正前刑法第33
條第5款規定，其法定得予科處之罰金刑最低額度較低，及⑵修正前刑法第51條第5款之規定，合併應執行之最高刑期20年較低，但因本件未對被告併科予罰金最低刑及合併定最高刑期，故對被告不生實質之影響，而依修正後刑法第42條第3項前段規定，其易服勞役之折算標準較高，對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用被告行為後即修正後刑法之上開規定諭知易服勞役之折算標準。
四、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪及修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。起訴書認被告製造土製長槍部分係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪，尚有未洽。被告製造土造長槍後而持有該槍枝之低度行為，為製造之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告前於87年間，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑7月確定，於92年1月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，爰依修正後刑法第47條第1項規定，加重其刑。再查被告僅國小畢業，智慮淺薄，平日靠打工維生乙節，業據證人即被告雙胞胎弟弟 潘宗貴 於原審證述在卷，且其生活清苦等情，亦有南投縣埔里鎮鐵山里辦公處證明書1紙附卷足憑，被告並供稱，係因經常與原住民相處，才經由原住民指導而製造槍枝一起打獵等語（見原審卷第96頁），顯見被告係因一時思慮不周，受客觀環境影響而誤觸刑法；再者，本件被告為警查獲至偵查中及原審審理時，均坦承犯行，已有悔意，而其中扣案之空氣槍1枝，經鑑定後殺傷力程度尚屬不高，所產生之危險性明顯較低，且被告亦無持上開槍枝從事非法行為，對社會治安尚未造成實際危害，因認被告犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑（修正前刑法第59條規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。
修正後同條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。而修正後之規定雖較為明確、嚴格，但僅是就刑之酌減之審認之標準予以明文化，非屬法律之變更，不生比較適用之問題，應逕適用修正後之規定，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），並依法先加後減之。復按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意旨參照）。查證人即偵查員甲○○於本院審理時到庭證稱：本案係依線報，秘密證人說有1部車在路上打獵，看到有槍，並提供車號及被告姓名，伊等就開始找車及監控，在查獲前1、2星期，伊開車經過卓蘭，在台三線看到被告車子，車內包括被告大概有3人，伊有看到槍管從車內伸出，好像在打小鳥，因為只有伊1個人，沒有辦法直接逮捕，伊就把這個事情通報給卓蘭所，在搜索前，伊就知道被告持有槍枝，去被告家中搜索時，有告訴被告要來搜索槍枝，還沒有開始搜索前，被告就主動拿槍枝出來，後來伊在2樓又搜出長的瓦斯槍等語（見本院卷96年8月15日審判筆錄第4至6頁），並有秘密證人檢舉筆錄1份在卷可稽（見警聲搜卷第5至7頁）。由上可知在被告拿出本案槍枝前，警方即已明確知悉被告持槍之事實，是被告並不構成自首之情形，併此敘明。
五、原審審理結果，認被告犯上開之罪，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、（修正後）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項但書，第11條前段、修正後刑法第42條第3項前段、修正後刑法第47條第1項、修正後刑法第59條、修正後刑法第51條第5款、第7款、修正後刑法第
38條第1項第1款、第2款等規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯後態度、製造及持有之槍枝數量等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復敘明扣案之土造長槍（槍枝管制編號：0000000000）及空氣槍（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000，含狙擊鏡、紅外線瞄準器各1個及鋼瓶3個）各1枝，屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。而扣案之小型鋼珠1盒、底火36個、黑色火藥1盒、大型鋼珠2包，為被告所有供其所製造之土造長槍及所持有之空氣槍所用之物，業據被告於原審供承在卷，應依修正後刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨認原審量刑過重云云，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秀男到庭執行職務。
中華民國96年8月31日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國96年8月31日附錄法條：
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處
1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。