裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年選上訴字第2076號刑事判決
裁判日期：民國96年08月31日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度選上訴字第2076號上訴人臺灣 南投 地方法院檢察署檢察官被告丁○○
丙○○上2人共同共同指定辯護人本院公設辯人甲○○上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣南投地方法院96年度選訴字第2號中華民國96年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度選偵字第44號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○連續對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年柒月，褫奪公權貳年。緩刑 伍年 ，並應向公庫即南投縣政府設在臺灣銀行南投分行、戶名：南投縣政府縣庫存款戶、帳號：000000000000號帳戶支付新臺幣伍萬元。未扣案之賄款新臺幣貳仟元沒收之。
丙○○對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。緩刑伍年，並應向公庫即南投縣政府設在臺灣銀行南投分行、戶名：南投縣政府縣庫存款戶、帳號：000000000000號帳戶支付新臺幣伍萬元。
犯罪事實
一、丁○○係南投縣民國95年度第18屆仁愛鄉法治村長選舉候選人 田麗 英之配偶、丙○○係 田麗英 胞姊 田麗珍 之同居人。丁○○、丙○○為期使田麗英得以順利當選第18屆仁愛鄉法治村長，乃積極為田麗英助選。丙○○基於交付賄賂予有投票權之人，而約其為一定之投票權行使之概括犯意，先於95年6月4日10時許，在仁愛鄉新生村往法治村武界「天主堂」之路上，巧遇具有投票權之法治村民 馬光華 （另由臺灣南投地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），先交付新臺幣（下同）2000元給馬光華，並要求馬光華於法治村長選舉時投票支持田麗英，馬光華於收受後表示同意，隨後並於參加教會活動時將所收受之賄款2000元當作奉獻金奉獻給教會；丙○○另於95年6月4日17時許，以電話向具有投票權而開設雜貨店之法治村民 高月蘭 （另由臺灣南投地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）訂購一箱價格為1000元之啤酒，當日晚上，丙○○以結帳為名至高月蘭開設之雜貨店，並承上開犯意，當場交付3000元給高月蘭，要求高月蘭於法治村長選舉時投票給田麗英，除其中1000元為所訂購啤酒之貨款外，另外2000元則為要求高月蘭投票給田麗英之賄賂，高月蘭收受後表示同意。
二、丁○○則基於對有投票權之人行求賄賂而約其為一定投票權行使之犯意，於95年6月6日18時許，在仁愛鄉法治村界山巷72之1號田麗英競選服務處外，向法治村民 柯德金 表示，希望以每票1000元之代價，向柯德金及其同居女友 陳秀花 買票，要求其兩人於法治村長選舉時投票給田麗英，惟柯德金表示因為大家是親戚，只要補貼他以自用小貨車幫田麗英宣傳之油錢即可，丁○○乃當場交付柯德金一張1000元之鈔票，由柯德金收受，以貼補油款，而所欲行求之賄款2000元則未交付。
三、案經秘密證人C1檢舉後，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局南投縣調查站、中部地區機動工作組及南投縣政府警察局、仁愛分局、埔里分局、集集分局、中興分局偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查，證人馬光華、高月蘭、柯德金於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人之身分完整、連續陳述事件之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，且被告及其選任辯護人又未爭執上開證人於偵查中所證並無證據能力，上開證人於偵訊時之證詞並無「顯有不可信之情況」，應認具證據能力；另證人馬光華、高月蘭、柯德金之警詢筆錄，被告及其選任辯護人，於本案辯論終結前均未爭執無證據能力，且渠等之警詢筆錄又查無不法取供之情形，更與被告兩人於原審供述之情節相符，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，自有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丁○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第26頁，原審卷第73、95頁）；被告丙○○固坦承有交付賄款給馬光華，而要求其投票支持田麗英，且經馬光華應允之事實不諱，然就高月蘭之部分則辯稱：高月蘭並未收受伊所交付之2000元賄款云云。惟查，被告丙○○確有交付賄款2000元予高月蘭，要求高月蘭支持田麗應參選村長，並經高月蘭應允，而收受該2000元等情，已據被告丙○○於原審坦承不諱（見原審卷第73、95頁）。且被告丁○○、丙○○確有犯罪事實欄所載之犯行，除 據渠 等兩人分別於原審及本院坦承在卷外，核與證人馬光華、高月蘭、柯德金於警詢及偵查中證述之情節相符（見選他字第159號卷第48至59頁、73至75、8
2、83、85、86頁)。又被告丁○○之配偶田麗英確有登記參選南投縣仁愛鄉第18屆屆法治村村長選舉，亦有南投縣選舉委員會96年1月29日投選一字第0961100127號函附仁愛鄉選務作業中心辦理95年鄉鎮市民代表暨村里長選舉候選人田麗英（法治村）資格審查表、法治村長選舉候選人登記申請調查表附卷可憑，足見被告丁○○於本院及原審，被告丙○○於原審之自白，均核與事實相符，足以採信，本案事證明確，被告兩人上開犯行均堪認定。
三、查被告兩人行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。有關本案新舊法比較適用如下：
㈠現行刑法已刪除第56條連續犯之規定，惟廢除連續犯後，須
依數罪併罰之規定處罰，經比較後，修正後之法律並非較有利於被告丙○○，自應適用行為時法即修正前刑法第56條連續犯之規定處斷。
㈡有關褫奪公權部分，修正前刑法第37條第2項規定「宣告6月
以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下」，修正後同條項則規定「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下」，修正後刑法規定雖較修正前刑法規定有利於行為人，然按犯本章妨害選舉之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第98條第3項定有明文。褫奪公權之宣告具有強制性，為法之特別規定。又褫奪公權為從刑之一種，附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照），亦不容與其他刑法總則規定割裂適用，本件被告等人所違反係違反公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪，應依公職人員選舉罷免法第98條第3項宣告褫奪公權，從而，上開刑法有關褫奪公權之修正，於本案並無有利或不利情形，自不生比較問題，應直接適用修正後刑法之規定。㈢犯罪在新刑法施行前，新刑法施行後關於緩刑之宣告，應適
用新刑法第74之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議要旨參照）。是本件有關緩刑之部分，即無新舊法比較之問題而應逕行適用新刑法。
四、按公職人員選舉罷免法第90條之1之第1項對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，於行賄者行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要，而「交付」賄選階段，則行賄者已實施交付賄賂之行為，一經交付，罪即成立，但以收受者已收受，而有受賄意思者為限（最高法院88年度台上字第4799號判決意旨參照）。被告丙○○於95年6月4日分別交付2000千元予馬光華、高月蘭，該兩人於收受後亦均允為同意，是核被告丙○○所為，係犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權人交付賄賂，而約其為投票權一定之行使罪。被告丁○○於95年6月6日向柯德金表示希望以每票1000元之代價向柯德金及其同居女友買票，然被告丁○○尚未實際交付賄款2000元元，核被告丁○○所為，則係犯公職人員選舉罷免法第90條條之1第1項之對於有投票權人行求賄賂，而約其為投票權一定之行使罪。按侵害國家法益之犯罪，若基於概括犯意而連續犯同一罪名者，亦有連續犯之適用，此觀貪污治罪條例所定之罪雖屬侵害國家法益之罪，倘若基於概括犯意而連續犯同一之罪名者，仍得成立連續犯自明。而投票行賄罪祇要向有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，犯罪即告成立，如基於概括之犯意，連續向多數有投票權之人為上述投票行賄行為者，自仍得成立連續犯（最高法院86年度台上字第4111號判決要旨參照）。查被告丙○○先後兩次交付賄賂之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪（因被告丙○○犯罪情節尚有可憫恕之處，爰不另依法加重其刑）。本案被告丁○○係為其配偶、被告丙○○則係為同居人田麗珍之姐田麗英助選始罹此罪名，被告丙○○所交付賄賂對象為兩人、被告丁○○行求賄賂對象為一人，對於選舉結果之影響有限，被告兩人所為雖為法所不容，然於情、於理尚非不可憫恕，本院認如對被告兩人科以本罪最低刑度有期徒刑3年，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定均減輕其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告丁○○所犯者係對於有投票權人行求賄賂罪；而被告丙○○所犯者則係對於有投票權人交付賄賂罪，原審誤被告丁○○所犯者，係對於有投票權人交付賄賂罪，被告丙○○所犯者係對於有投票權人行求賄賂罪，即有未洽。公訴人上訴意旨以此指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌選舉乃民主法治之重要基石，被告等無視於政府查察賄選之禁令，不思以公平合法競選之方式尋求當選或輔選，反以賄選方式企圖破壞選舉之公平性，而影響民主政治之正常發展，然考其兩人於原審對於上開犯行均坦承不諱，並深表悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。被告兩人經本院判處有期徒刑以上之罪，應依公職人員選舉罷免法第98條第3項、刑法第37條第2項之規定，併予宣告均褫奪公權2年。
被告兩人前均未因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其等因一時短於思慮致罹刑章，經偵、審程序後，當知所警惕，是本院因認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均諭知被告兩人各緩刑5年，並均應向公庫即南投縣政府設在臺灣銀行南投分行、戶名：南投縣政府縣庫存款戶、帳號：000000000000號帳戶各支付5萬元，以啟自新。末按公職人員選舉罷免法第90條之1第
3項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其收受之賄賂應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收，不得再依上開規定沒收（最高法院95度台上字第2407號判決參照）。本件扣案賄款2000元，為證人高月蘭於接受調查時始行繳回，然既已由被告丙○○交付予證人高月蘭收受，揆諸上開說明，自不得依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定宣告沒收。另被告丙○○已交付證人馬光華之2000元，揆之上開判決意旨，亦不得依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項宣告沒收。再按公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之」，乃刑法第38條第1項第2款之特別規定，採義務沒收主義，故凡屬預備或用以行求期約或交付之賄賂，除已滅失者外，不問已否扣案或是否屬被告或共犯所有，且不以當場搜獲扣押者為限，均應依上開特別規定宣告沒收（最高法院93年度台上字第2884號、4788號判決參照）。被告丁○○以一票1000元、共2000元向柯德金行求柯德金與同居女友陳秀花將選票投予田麗英，該2000元之賄款雖未扣案，然既係被告丁○○行求之賄賂，即應依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定，宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第3項、第98條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、第37第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年8月31日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官李平勳法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國96年9月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第90條之1對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。