裁判字號：臺灣桃園地方法院97年醫字第15號民事判決
裁判日期：民國99年10月26日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
臺灣桃園地方法院民事判決97年度醫字第15號原告丙○○訴訟代理人 呂清雄 律師被告乙○○訴訟代理人 黃清濱 律師
張育祺 律師複代理人 林孟毅 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，本院於民國99年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、原告起訴主張：
（一）原告前於民國92年1月初因疲倦、頭暈等症狀曾至香港將軍澳醫院就醫，經該院醫師診斷有輕微蛋白尿及高血壓，原告雖未接受住院治療，仍經該院開立降血壓藥物服用；數日後原告返台前往鶯崧醫學檢查化驗所（下稱鶯崧醫檢所）驗血，當時腎功能指標「Creatinine（肌酸酐）」數值為1.0mg/dl，落於正常範圍。嗣原告於92年1月6日起至7月5日止，每週1次至訴外人甲○○開設之「仙伯堂中醫診所」就醫，主訴頭暈、疲倦、血壓高，經訴外人甲○○開立處方並交付每週5帖中藥予原告服用，並囑咐原告不要再服用西藥。詎原告於92年7月18日前往陽明X光醫學檢驗所（下稱陽明醫檢所）抽血檢查結果，竟發現腎功能指標數值為「BUN（血中尿素氮）26.6mg/dl」、「Creatinine（肌酸酐）2.78mg/dl」，已達慢性腎衰竭之程度。原告遂陸續至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）、台北榮民總醫院（下稱台北榮總）求診，經台大醫院確診為「慢性腎衰竭」，屬不可回復之疾病。後於96年底，原告之病況已惡化至洗腎程度，並前往財團法人恩主公醫院（下稱恩主公醫院）住院治療，經該院評估結果，原告屬於極重度之腎功能障礙，遂經社會局核發永久有效之身心障礙手冊。
（二）高血壓易造成腎臟之傷害，為造成慢性腎衰竭可能原因。訴外人甲○○既為合法醫師，自應具備此相關之醫學知識；且訴外人甲○○未如實每次記載看診情形，在原告病歷僅偶然記載之幾次門診記錄中，即有4度記載原告血壓之收縮壓均高於標準值90mmHg，其中有3度之收縮壓數值大於或等於110mmHg，已屬最嚴重之高血壓等級，訴外人甲○○違反醫療法第82條第1項規定，未就此情形善盡注意義務，未開立降血壓藥物控制原告血壓，亦未依醫療法第73條規定，建議原告轉診至西醫醫療機構，甚至還建議原告停止服用西醫開立之降血壓藥物，與原告腎功能於該期間急遽惡化乙節，顯有因果關係。另於訴外人甲○○所開立處方及交付原告長期服用之藥材中，竟含有「澤瀉」等中醫界所周知具腎毒性成分之多種中藥。是以，訴外人甲○○為原告所提供之醫療服務不符合債之本旨，顯有過失。
（三）基上，原告自得依民法債務不履行、侵權行為之規定請求訴外人甲○○賠償下列損失：⑴喪失或減少勞動能力之損害：原告之極重度腎功能障礙，依「勞工保險殘障給付標準表」、「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」所示，為障害項目第47項屬第7等級殘廢，喪失勞動能力比率為69.21%。而原告於90年4月至91年3月之年度所得為新臺幣（下同）824,069元，一年減少勞動能力之損害金額為570,338元；且原告於本件起訴時年紀為41歲，法定強制退休年齡則為65歲，勞動期間尚餘24年，則乘以24年之霍夫曼係數，合計損害金額應為9,151,073元（計算式：
570,338×16.045＝9,151,073）。⑵精神慰撫金：原告正值青壯年，為日本亞細亞大學經濟研究所碩士，本有收入不低之固定工作，卻因本件醫療疏失致終身殘疾，每日思及妻子辛勤工作維持家計、幼子尚待照顧，精神異常痛苦，故請求精神慰撫金100萬元。
（四）訴外人甲○○業於97年6月14日死亡，被告為訴外人甲○○之子即其繼承人，依民法第1148條第1項本文、第1153條第1項之規定，被告應概括承受訴外人甲○○之本件債務。又行政院衛生署醫審會之鑑定意見固謂即使將血壓控制至正常數值，仍無法阻止腎小球發炎及腎功能惡化云云，惟此與高醫醫訊第16卷第6期期刊中「最常見的腎小球腎炎－Ａ型免疫球蛋白腎炎」一文所載內容，以及嗣後台大醫院、台北榮總開立高血壓藥物予原告，仍可延緩腎功能惡化等情形尚有出入；況依「蛋殼頭蓋骨理論」、「機會喪失理論」及實務見解，無論原告之本身體質如何脆弱，不會阻斷甲○○因過失行為引起損害的因果關係，且若醫師未及時治療致病人喪失免於殘障之機會，其醫療疏失與病人之損害亦有因果關係。至被告主張適用民法繼承編施行法第1之3條規定，依例外規定應從嚴解釋之法理，就「顯失公平者」應從嚴解釋，被告並不符該構成要件。
（五）綜上所述，爰依法提起本件訴訟等語。並為訴之聲明：被告應給付原告10,151,073元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；原告並願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被告則以：原告於91年12月19日至香港將軍澳醫院就醫時，其腎功能檢驗結果即屬慢性腎衰竭第3期，嗣於第一次前往訴外人甲○○之中醫診所就診6日後，再另於92年1月12日至鶯菘醫驗所檢驗，結果亦已屬慢性腎衰竭第2期，足見原告於92年1月6日第一次至訴外人甲○○之診所治療前，即已罹患慢性腎衰竭。且訴外人甲○○治療次數僅為8次，期間對症下藥開立處方，內容以六味地黃丸為主，能治療肝腎陰虛型之高血壓，並無違反中醫醫學常規之處，而原告所稱澤瀉有腎毒性云云，並無根據，實則該味中藥亦未經我國行政院衛生署依藥事法相關規定公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列。故原告之腎功能逐漸惡化，乃源於自身疾病病程之進展，而非肇因於訴外人甲○○之醫療行為，兩者間無因果關係，訴外人甲○○亦無過失。又就原告請求之金額部分，若欲依「勞工保險失能給付標準附表」主張其胸腹部臟器機能失能，應由教學或評鑑優良之相當等級醫院出具失能證據，而非僅依身心障礙手冊之記載事項即得主張，難憑該手冊即認原告終身僅得從事輕便工作，況「勞工保險殘障給付標準表」所稱殘廢給付標準日數，係被保險人向保險人請求殘廢補助及殘廢給付時核算金額之標準，與依民法侵權行為之規定請求賠償減少勞動能力損失計算基礎之餘存工作年限，尚屬有間；就精神慰撫金部分，原告之慢性腎衰竭疾病，既與上開醫療行為間無因果關係，訴外人甲○○又無過失，其治療腎臟所承受痛苦，自與本件無涉，縱認原告主張有理由，其請求數額亦屬過高，應予酌減。另原告於92年7月後即未曾回診或向訴外人甲○○表示因其診治致生問題，訴外人甲○○生前並不知其與原告間有醫療糾紛存在；且被告與訴外人甲○○未共同開業，亦未同居共財，被告對於訴外人甲○○執業詳情、財產狀況均不清楚，非可歸責於被告之原因而不知繼承債務存在，又縱訴外人甲○○醫療疏失屬實，亦非被告之過，請求被告清償本件債務顯失公平，故依民法繼承編施行法第1條之3規定，縱認原告主張有理由，被告亦僅需以所繼承之財產為限，對於原告負清償之責等語，資為抗辯。並為答辯聲明：駁回原告之訴；若受不利判決，請准宣告供擔保免為假執行。
丙、得心證之理由：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時，其聲明初為請求被告給付原告51萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告不變更其訴訟標的而擴張其請求金額為如上開其訴之聲明所示金額。核原告所為此部分訴之變更，顯屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上揭法律規定，應予准許，此先敘明。
二、兩造不爭執之事項（見本院98年6月9日言詞辯論筆錄，本院卷第209頁、第210）：
（一）原告前於91年12月間因有疲倦、頭暈等症狀至香港地區之將軍澳醫院就醫，嗣經該醫院分別於91年12月19日、92年
1月3日、同年1月15日、同年4月4日進行醫療檢驗結果，原告身體尿素氨（Urea）數值各為10.6、10.7、8.9、13.2（單位：mmol/L）；肌酸酐（Creatinine）數值各為為189、206、196、196（單位：umol/L）。而上述數據皆高於尿素氮（Urea）、肌酸酐（Creatinine）之參考值（ReferenceRang）2.5至7.5（單位：mmol/L）、62至126（單位：umol/L）。另前開檢驗期間內，並經該院醫生於00年0月00日診斷原告患有「proteinuriawithimpairedrenalfunction」及高血壓（HT）。
（二）原告前於92年1月初至我國鶯崧醫檢所體檢，經該所出具內容記載略以：尿素氮（Bloodureanitrogen）25.4高於參考值5至23（單位：mg/dl）；肌酸酐（Creatinine）數值為1、正常、參考值為0.6至1.4（單位：mg％）；中性脂肪（Triglyceride）數值416、高、參考值40至
160（單位：mg％）；尿酸（UricAcid）數值8.2、高、參考值2.5至8（單位：mg％）。另於同年3月10日至鶯崧醫檢所體檢，經該所出具內容記載略以：尿素氮18.7、正常、參考值5至23（單位：mg/dl）；肌酸酐1.1、正常、參考值為0.6至1.4（單位：mg％）；中性脂肪
340、高、參考值為40至160（單位：mg％）；尿酸8.6、高、參考值2.5至8（單位：mg％）。
（三）原告為治療其所罹蛋白尿及高血壓之病症，自92年1月6日起迄至同年7月5日間，至訴外人甲○○所開設「仙伯堂中醫診所」就醫，而依據該診所所留存之原告病歷表所載：原告分別於92年1月6日、1月9日、1月27日、2月18日、3月10日、5月3日、5月28日、7月5日至該處就診；其中有5次原告血壓紀錄，分別為92年1月9日、1月27日、2月18日、3月10日、7月5日，舒張壓與收縮壓各為115/160、85/130、95/135、110/140、110/
140（單位：mmHg；毫米汞柱）；訴外人甲○○並分別於原告92年1月6日、3月10日、7月5日就診時，為施用「澤瀉」中藥之處方。另「澤瀉」目前尚未經我國行政院衛生署依藥事法相關規定公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列。
（四）原告前至陽明醫檢所體檢，經陽明醫檢所於92年7月18日開具報告，內容略為：尿素氮26.6mg/dl（正常值：5-20mg/dl）；肌酐酸2.78mg%（正常值：0.8-2.0mg%）；尿酸7.5mg%（正常值：3-7mg%）；中性脂肪620mg%（正常值：50-150mg%）。
（五）原告前至台北榮總體檢，經台北榮總於95年3月2日開具報告，內容略為：尿素氮65mg/dL（參考值7-20）、尿酸
10.3mg/dL（參考值：男性2.5-7.2）、肌酸酐4.5mg/dL（參考值：男性0.7-1.5）。
（六）原告前至恩主公醫院就醫，經恩主公醫院開具乙種診斷證明書，內容略以：診斷：慢性腎衰竭、高血壓；醫囑：原告因上開診斷於96年12月3日住院接受檢查和治療，於同年月11日因病況改善出院，共計住院9日。出院後宜於門診繼續追蹤和治療。原告另至台大醫院就醫，經台大醫院於97年10月7日開具診斷證明，上載內容略以：診斷病名：末期腎衰竭，長期血液透析；醫師囑言：病人慢性腎衰竭發現於92年7月，腎功能在門診追蹤時，逐漸惡化。原告因上開腎衰竭疾病，領有上載：障礙類別：重器障（腎）、障礙等級：極重度、鑑定日期：96年12月13日、重新鑑定日期：永久有效之身心障礙手冊。
（七）訴外人甲○○於97年6月14日死亡，被告係其繼承人之一，且未辦理限定或拋棄繼承。
（八）上開不爭執事項，並有下列證物附卷可稽：檢驗報告6份、原告至訴外人甲○○處看診之病歷表1份（均為影本，見本院卷一第10頁至第15頁、第224頁至第227頁）、臺大醫院檢驗累積報告及診斷證明書、台北榮總檢驗報告、恩主公醫院診斷證明書、身心障礙手冊各1份（均為影本，見本院卷一第17頁至第21頁）、中央健康保險局98年1月15日健保承字第0980000239號函附原告之投保及就醫資料（見本院卷一第183頁至第185頁）、臺大醫院98年
3月5日校附醫秘字第0980001353號函、98年7月17日校附醫秘字第0980902840號函、恩主公醫院98年3月4日（
97）恩醫事字第0292號函、98年6月26日（98）恩醫事字第0976號函、台北榮總98年3月10日北總企字第0980004425號函、98年7月22日北總企字第0980014815號函及各所附病歷影本（見本院卷二第2頁至第22頁、第26頁至第
183頁、第220頁至第256頁、本院卷三第273頁至第
285頁、第288頁至第286頁）、將軍澳醫院病歷影本（見本院卷二第186頁至第192頁）。
三、兩造於98年6月9日本院言詞辯論時（見本院卷二第210頁背面），協議簡化爭點為：
（一）事實爭點：
1.原告至仙伯堂診所就診期間，訴外人甲○○曾否醫囑原告不得服用含降血壓藥在內之一切西藥？訴外人甲○○對原告所施以之醫療行為是否有疏失？原告至仙伯堂診所就診之次數為何？
2.原告慢性腎衰竭之結果與訴外人甲○○之醫療行為間有無因果關係存在？
3.如訴外人甲○○之醫療行為確有疏失，原告是否因此受有勞動能力之減損？其減損之比例？原告關於慰撫金之請求是否過高？
（二）法律爭點：
1.訴外人甲○○對原告之醫療行為，有無民法第191條之3之適用？
2.原告因腎衰竭而喪失勞動能力之期間，應適用勞動基準法第54條第1項第1款於97年5月14日修正前或後之規定（即算至原告60歲或65歲）？
四、本院之判斷：
（一）本院前依職權囑託行政院衛生署依原告上開全部就醫及檢驗之病歷資料與報告，就⑴原告於92年1月間有無「腎功能受損」」之相關病症、診斷或醫學檢驗數值異常情形？如果有，其「腎功能受損」的嚴重度如何、是否已達慢性腎衰竭程度？又原告當時接受的醫療檢驗項目中，何者係尿素氮、尿酸、肌酸酐及中性脂肪？而上開4項檢驗項目中，各與腎功能有何關連性？⑵依據鶯菘醫檢所檢驗資料，原告於92年3月10日之醫學檢驗項目中，有無關於「腎功能受損」之檢驗數值異常情形？如果有，該異常數值代表腎功能受損程度或病症為何？⑶依據原告香港將軍澳醫院就醫病歷資料、鶯菘醫檢所檢驗資料，原告自91年12月至92年4月間接受醫學檢驗結果數值變化情形，是否已達慢性腎衰竭程度？如果不是，病人「腎功能受損」嚴重度如何？又本件病人腎功能受損與高血壓症狀間之關連性為何？⑷依據原告於仙伯堂中醫診所之就醫病歷資料，甲○○醫師有無記載「腎功能受損」、「高血壓」之相關病症、診斷或檢驗數值異常情形？又原告就診次數為何？該醫師有無施用關於控制原告「高血壓」病症之藥方或藥材？另看診期間，原告血壓狀況之變化為何？醫師依原告病情所施用的中藥藥方、藥材、劑量或指示服用次數有無違反中醫醫療常規？又「澤瀉」該味中藥，有無腎毒性（即造成腎功能受損、發炎或其他不良影響）？⑸依據原告陽明醫檢所檢驗資料、台大醫院之就醫病歷資料，原告於92年
7月間有無「腎功能受損」之相關病症、診斷或醫學檢驗數值異常情形？如果有，「腎功能受損」的嚴重度如何、是否已達慢性腎衰竭程度？依原告腎功能受損之病況，如於92年7月前控制其血壓狀況至正常數值，是否必然不會惡化至慢性腎衰竭程度？⑹依據原告台北榮總、恩主公醫院及台大醫院之就醫病歷資料，其腎功能受損情形，是否因此受有勞動能力之減損？若有，勞動能力減損之通常比例為何？⑺本件原告所罹慢性腎衰竭，是否係因服用甲○○醫師自92年1月6日至92年7月5日間開立之處方所致？等事項為鑑定。
（二）行政院衛生署就上開囑託鑑定事項之鑑定意見則略以：「
（一）…自香港將軍澳醫院之病歷，病人（即原告）之腎功能明顯不正常，而且病歷記載血尿＋＋＋、蛋白尿＋＋＋，當時病人身高175cm，體重68.4kg，依據MDRD估計腎小球過濾率，可得下面結果：
┌───┬────┬────┬────┬────┐│日期│19/12/02│03/01/03│15/01/03│04/04/03│├───┼────┼────┼────┼────┤│肌酸酐│189│206│196│196││（Cr）│││││├───┼────┼────┼────┼────┤│eGFR│35│32│34│34│├───┼────┼────┼────┼────┤│腎衰竭│第3期│第3期│第3期│第3期│└───┴────┴────┴────┴────┘
由於腎功能異常超過3個月，完全符合慢性腎衰竭之定義。依鶯菘醫學檢查化驗所只有1次肌酸酐（Cr），報告為1.0mg/dl（其正常值為0.6～1.4mg/dl）。若同樣以MDRD之公式估計腎小球過濾率，則eGFR為85cc/min，屬於慢性腎衰竭第2期。…尿素氮、肌酸酐、尿酸可能因為排出量不足，累積在體內，造成血中濃度增加，表示腎功能不良；至血漿中性脂肪在腎病症候群之患者，可能會升高。
（二）在鶯菘醫學檢查化驗所之報告，內容顯示血漿肌酸酐為1.1mg/dl（其正常值為0.6～1.4mg/dl）。雖然血漿肌酸酐是在正常範圍內，但若使用MDRD之公式估計腎小球過濾率，（以體重仍為68.4kg估計），則eGFR為76cc/min，屬於慢性腎衰竭第2期，但臨床上尚無明顯症狀。
（三）依香港將軍澳醫院提供之資料，4個月之追蹤期內，病人同時有蛋白尿及血尿，且eGFR只有32～35cc/min，確實是慢性腎衰竭。高血壓會造成慢性腎衰竭，慢性腎衰竭也會引起高血壓。高血壓與慢性腎衰竭互為因果關係，但病人應該是免疫球蛋白A型
（IgA）腎小球發炎，導致慢性腎衰竭及高血壓。
（四）⑴甲○○醫師於病歷上有記載血壓數值且為高血壓
，於92年7月5日有肌酸酐2.8mg/dl與蛋白尿4＋檢驗數值異常之記載。
⑵半年間就診共9次，由病歷記載非半年間皆在服藥。
⑶中醫治療高血壓並無標準處分，處方中有六味地黃丸之組成，能治療肝腎陰虛型之高血壓。
⑷舒張壓仍高。
⑸無違反中醫醫療常規。
⑹至於『澤瀉』該中藥之腎毒性（即造成腎功能受
損、發炎或其他不良影響），目前尚無實證之依據，且原告列舉澤瀉所引起之腎臟病理變化，與原告於台北榮總所作之病理報告不符。
（五）⑴依92年7月18日陽明X光醫學檢查化驗所檢查資
料，顯示肌酸酐（Cr）為2.78mg/dl，依92年7月11日台灣大學醫學院附設醫院之就醫資料，顯示肌酸酐（Cr）為2.8mg/dl，以上兩項資料顯示病人已經有腎功能受損之情形。
⑵此時原告體重為64kg，以MDRD之公式估計腎小球
過濾率，則eGFR為26cc/min，屬於慢性腎衰竭第
4期。⑶腎臟功能衰退之速度與病人之原發疾病、血壓控
制及病人之配合度有關，只控制其中血壓1項，並無法阻止腎臟功能惡化。病人在台北榮民總醫院腎臟病理報告，顯示為免疫球蛋白A型沉積性腎小球腎炎併腎小球硬化，此型腎小球發炎目前沒有任何療法可以確定根治，即使將血壓控制至正常數值，仍無法阻止腎小球發炎及腎功能惡化。
（六）臨床上慢性腎衰竭患者之勞動力，和其血漿肌酸酐之數值高低，並沒有相關，因此無法以病人血漿肌酸酐之數值，推論其勞動力減損之程度。
（七）依病歷紀錄看診日期似由92年1月6日起，開始服用甲○○醫師之中藥。依據病人於91年12月19日即有肌酸酐（Creatinine）、尿素氮（Urea）異常之報告，而病人於92年1月6日開始服用中藥，故中藥與腎衰竭於時間點上無因果關係；且病人為IgA腎炎，與中藥造成腎炎之病理形態不同，病人亦有高血壓與蛋白尿，病情亦較易惡化。故病人之慢性腎衰竭應非由甲○○所開之中藥造成。」等語。
有行政院衛生署99年9月13日衛署醫字第0990210715號函所附之行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書乙份在卷可考（見本院卷三第409頁至第412頁）。
（三）本院審酌行政院衛生署為全國醫療機構之中央主管機關；其所轄設之醫事審議委員會係由醫事、法學專家、學者及社會人士擔任委員，且此委員會為醫事方面鑑定之專業機構，職務內容已明定包含司法或檢察機關之委託鑑定，此觀醫療法第98條第1項第4款、第100條之規定即明。故其專業能力無庸置疑，且此委員會與兩造復均無何利害關係，是本院認為此委員會所為之上開鑑定意見，確實可信。而依上揭鑑定意見之內容，可知原告至少於91年12月19日在香港將軍澳醫院之病歷，即已記載其腎功能明顯不正常，以其血尿＋＋＋、蛋白尿＋＋＋及身高、體重，依據MDRD估計腎小球過濾率，並依4個月之追蹤期內同時有蛋白尿及血尿，eGFR只有32～35cc/min情事觀之，原告當時已確實有慢性腎衰竭之症狀。再依92年7月18日陽明醫檢所之檢驗資料及依92年7月11日台大醫院之就醫資料，則顯示原告已經有腎功能受損之情形，依原告體重並同樣以MDRD之公式估計腎小球過濾率，原告已屬於慢性腎衰竭第4期。亦即原告於92年1月6日至訴外人甲○○處看診時，已有慢性腎衰竭之症狀，且其應係免疫球蛋白A型（
IgA）腎小球發炎，導致慢性腎衰竭及高血壓。而高血壓會造成慢性腎衰竭，慢性腎衰竭也會引起高血壓，二者互為因果關係；加以腎臟功能衰退之速度與病人之原發疾病、血壓控制及病人之配合度有關，只控制血壓1項，無法阻止腎臟功能惡化；原告在台北榮總腎臟病理報告，又顯示為免疫球蛋白A型沉積性腎小球腎炎併腎小球硬化，此型腎小球發炎目前沒有任何療法可以確定根治，故即使將血壓控制至正常數值，仍無法阻止原告腎小球發炎及腎功能惡化，可知原告主張訴外人甲○○未治療其高血壓導致其腎臟功能惡化乙節，尚嫌無據；況中醫治療高血壓並無標準處分，訴外人甲○○開予原告之處方中又含有六味地黃丸，能治療肝腎陰虛型之高血壓，加以訴外人甲○○所施用之中藥藥方、藥材、劑量或指示服用次數並未違反中醫醫療常規。此外，訴外人甲○○所處方之「澤瀉」中藥，目前又無實證可證有所謂腎毒性即足造成腎功能受損、發炎或其他不良影響，原告列舉「澤瀉」所引起之腎臟病理變化，與原告於台北榮總所作之病理報告復不相符合，均足徵原告主張訴外人甲○○所為治療方法，與原告腎臟功能惡化間有因果關係乙節，亦屬無據。上開鑑定報告依原告自92年1月6日起開始服用訴外人甲○○之中藥之情事，亦再確認原告服用中藥與腎衰竭於時間點上無因果關係；加以原告為IgA腎炎，與中藥造成腎炎之病理形態不同，原告復有高血壓與蛋白尿，病情亦較易惡化，而得出原告之慢性腎衰竭應非由訴外人甲○○所開之中藥造成之結論。
（四）綜上所述，訴外人甲○○對原告所施之診療及處方之行為符合醫療常規，且此行為與原告腎功能受損之結果間，復無相當因果關係，均已值認定無誤。亦即訴外人甲○○並無故意或過失之不法侵害行為，導致原告權利受損；且其行為既已符合醫療常規，則依原告與訴外人甲○○間醫療契約之約定，亦已足認訴外人甲○○已屬依債之本旨為給付，均堪認定明確。
（五）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限，民法第184條第1項前段、第2項、第191條之3固分別定有明文。然按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件；侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，最高法院30年上字第18號、49年台上字第2323號判例意旨亦足參照。本件訴外人甲○○對原告所為之診療、處方等醫療行為並非故意或過失之不法侵害行為；且原告腎功能受損之結果，與訴外人甲○○上開行為間亦難認為有相當因果關係，既均經認定如前，則原告主張訴外人甲○○應對原告負上揭法律規定之侵權行為損害賠償責任，然因訴外人甲○○已經死亡，故為其繼承人之被告即應繼承此債務等節，於法自有未合，委無足採。
（六）再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、第227條之1固亦定有明文。惟本件訴外人甲○○之給付係屬符合債之本旨，前已述及，是其所為之醫療行為，自非不完全給付；且原告腎功能受損之結果，與訴外人甲○○之醫療行為間又不能認為有相當因果關係，前亦論定，則依上揭最高法院30年上字第18號判例意旨所示，原告請求被告為訴外人甲○○之繼承人，應繼受其不完全給付之損害賠償責任，核於法律規定之要件仍有未合，不應准許。
五、從而，原告依民法侵權行為及債務不履行規定之法律關係，請求被告給付原告10,151,073元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年10月26日
民事第二庭法官張震武以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年10月26日
書記官顏伯儒