裁判字號：最高法院89年台非字第333號刑事判決
裁判日期：民國89年09月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台非字第三三三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十八年九月二十四日第一審確定判決（八十六年度易字第八八二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二四四六三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，免刑。
安非他命（驗後毛重零點貳伍公克）沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實。法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行刑之期間合併計算之。因合併計算執行期間而假釋者，其殘餘刑期亦應合併計算。刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項亦有明文規定。本件被告曾於八十二年間犯煙毒罪，經台灣高等法院高雄分院以八十二年度上訴字第三八八七號判處有期徒刑三年三月確定。由台灣屏東地方法院檢察署檢察官以八十三年執助字第三二八號指揮書發監執行。刑期自八十三年六月十四日起至八十六年九月十二日止。另因於八十三年間犯煙毒等罪，經台灣高等法院高雄分院以八十三年度上訴字第三三三二號判處有期徒刑四年確定。由台灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十四年九月八日發監，接續前一案件執行。其刑期自八十六年九月十三日起算，至九十年八月二十三日止。嗣於八十六年三月二十一日假釋。尚有殘刑四年三月又三日。並經台灣屏東地方法院檢察署聲請法院裁定假釋中付保護管束在案。有台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二四四六三號卷第九頁及第十頁所附刑案資料查註紀錶表可稽。足徵被告前開案件所處有期徒刑確未執行完畢。其在假釋中之八十六年十月十日十四時十分回溯二十四小時內某時再犯本件之罪，應不構成累犯。原審法院無視前開卷附資料，亦不加以調查，竟適用刑法第四十七條論被告以累犯，揆諸前開說明，顯屬違法。又被告經合法傳喚後，無正當理由而不到庭，固可不待其陳述逕行判決。但審判長仍須開庭踐行調查證據之程序，非謂不待被告陳述，即可逕用書面審理。本件被告雖經合法傳喚而未到庭，但審判長於檢察官陳述起訴要旨後，並未調查證據，即行辯論終結定期宣判。有原審八十八年九月十日上午十時審判筆錄為證。其訴訟程序自屬違法。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」。
本院按「非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法；依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。」，司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋。又「判決不適用法則或適用不當者，為違背法令」，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再依刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦合併計算之。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。從而，在二以上有期徒刑合併（即接續）執行之情形，經許其假釋出獄者，不論假釋出獄前所執行之期間，是否已逾其中一罪或數罪之刑期，均應認為尚未執行完畢，在此假釋期間內，若再犯有期徒刑以上之罪，即不得以累犯論。而有關被告之徒刑前科執行資料，與認定被告之再犯罪應否成立累犯之待證事實，至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。本件被告甲○○前於民國八十二年間因犯施用毒品罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年三月確定，台灣屏東地方法院檢察署檢察官以八十三年度執助字第三二八號指揮書發監執行，其刑期自八十三年六月十四日起算，原應於八十六年九月十二日執行完畢；惟因其於八十三年間另犯施用毒品罪，再經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑四年確定，台灣屏東地方法院檢察署檢察官乃以八十四年度執字第二五八一號指揮書接續前一案件執行，其刑期自八十六年九月十三日起算，至九十年八月二十三日始執行完畢；嗣被告於八十六年三月二十一日假釋出獄，其縮刑期滿日期為九十年六月二十四日，假釋殘餘刑期尚有四年三月又三日，此有台灣高雄地方法院刑案資料查註紀錄表附在台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二四四六三號卷第十頁可稽。依上開證據資料，已足以證明被告於原判決事實所認定其於八十六年十月十日十四時十分回溯二十四小時內某時再犯本件施用第二級毒品罪，上開併合執行之有期徒刑假釋所餘之刑期未屆滿，尚不能以已執行完畢論，自不能論以累犯。又被告經合法傳喚後，無正當理由而不到庭，固可不待其陳述逕行判決，但審判長仍須開庭踐行調查證據之程序，非謂不待被告陳述，即可逕用書面審理；本件被告於八十八年九月十日上午審判期日雖經合法傳喚而未到庭，但審判長於檢察官陳述起訴要旨後，並未調查證據，此有該次審判筆錄在卷可按（見原審卷第五七頁），原審乃未對上開顯然於判決有影響之證據予以調查，因而誤認被告前開併執行之有期徒刑其中之有期徒刑三年三月於八十六年九月十二日已執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條論以累犯。原判決該部分自有應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響之違背法令情形，揆諸上開解釋，自得為非常上訴之理由，案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文所示，以資糾正及救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第三十五條第三款、第二十三條第一項、第十條第二項、第十八條第一項，刑法第二條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年九月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官孫增同法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月二十六日