裁判字號：最高行政法院93年判字第586號判決
裁判日期：民國93年05月13日
裁判案由：商標撤銷
最高行政法院判決九十三年度判字第五八六號
上訴人偉興企業有限公司代表人甲○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○右當事人間因商標撤銷事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月三十一日臺北高等行政法院九十年度訴字第六六二四號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、第三人調根電機有限公司於民國七十九年四月九日以「畢卡索PICASO」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第八十七類之電冰箱、冷氣機、洗衣機、冷風機、熱風機、乾燥機、除濕機、電爐、電扇商品，向經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第五○二九六一號商標（下稱系爭商標），旋於八十年十月四日申准移轉予明達電氣行 陳調根 ，復於八十六年一月九日申准移轉予上訴人。嗣原審參加人畢加索國際企業股份有限公司以該商標有違商標法第三十一條第一項第一款之規定，對之申請撤銷，經被上訴人審查為申請不成立，參加人不服，提起訴願，經濟部撤銷原處分，被上訴人重為審查另為商標應予撤銷之處分，上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略以：被上訴人及訴願機關均以系爭商標於實際使用時有變更外文字體，致與參加人據以撤銷之註冊第八四三四一○號「藝術臉譜圖」商標（下稱據爭商標）之外文部分構成近似，認有違商標法第三十一條第一項第一款之規定。惟上訴人另案系爭商標對據爭商標申請評定一案中，被上訴人以該據爭商標之外文部分為一咒文般之字串、已圖形化，認與系爭「PICASO」並未構成近似，且被上訴人就相同於二造商標之圖樣已於審定第六六七二六六、六八七六
四五、六八○○一三號商標異議案中為一市場調查，以了解究竟據爭商標圖樣上之草寫外文是否足以使一般消費者辨識其係外文Picasso，而在市場上有與該等案件中之據以異議「比戈索Picaso」商標圖樣發生混同誤認之虞，經被上訴人以街頭親訪方式進行市場調查，得出該「藝術臉譜圖」之外文予人印象為圖形化之結論，進而認與據以異議「比戈索Picaso」商標之外文無致混淆誤認之虞，自非屬構成近似之商標，由上可知被上訴人既於據爭商標所繫之評定案及前揭諸商標異議案中認定為「圖形」，足見其與「文字」有別，則與系爭商標實際使用時之草體外文，外觀上自可區分，且因系爭外文明確予人「PICASO（畢卡索）」之印象，此由參加人所申請之註冊第六一二四三七、六一六四八九、八○七五八一、九八八○○一、九八八○○二號等商標圖樣上之外文，與系爭商標實際使用之草體外文相同，而參加人即以「畢卡索PICASSO」、「PICASSO」、「PICASSO設計圖」，益徵參加人亦自認草體外文即指「PICASSO」，則更無與據爭商標圖樣上無法辨識其內容之「圖形」致生混淆之虞，何構成近似之有？系爭商標實無違反商標法第三十一條第一項第一款之規定。再查，由參加人所檢送系爭商標變換使用之商品包裝箱觀之，其變換使用之圖樣係由草體之「PICASO」與中文「畢卡索」及畫作並列而成，則此一實際使用狀態明確予人「畢卡索」之印象，與據爭商標圖樣之由「藝術臉譜圖」及不知名字串所構成之圖樣，中文一有一無，圖形毫不相干，外觀、觀念均足資分辨，何構成近似之有？是以被上訴人單取系爭草體外文與據爭商標之圖形化字串細為比對，即為構成近似之斷語，實有違通體隔離觀察之原則，亦不足以令人信服。此可證諸最高行政法院九十年度訴字第四五八二號判決意旨益明。末查，被上訴人在據爭商標所繫評定案中認其不知名字串為「圖形」，與系爭商標外文「PICASO」不構成近似，惟被上訴人於上訴人另一註冊第五一○六七二號「畢卡索PICASO」商標撤銷案中又認據爭商標之不知名字串係「草體外文PICASO」，可知被上訴人就相同圖樣於不同案件中竟詮釋不一，不惟嚴重危害上訴人商標之權益，益見其處分之有失公允，自有責其就相關案情為一通盤考量，並作出一致處分理由之必要，爰請撤銷訴願決定及原處分等語。
三、被上訴人則略以：原審參加人檢具證據主張系爭商標註冊人有自行變換加附記使用，致與據爭商標之外文部分構成近似，且均使用於同一或類似商品，則系爭商標專用權是否撤銷，對參加人之權益難謂無影響，參加人自屬適法之利害關係人；而所謂「變換或加附記」係指註冊人或其授意之人，就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變更或於原註冊之文字圖樣外，另添加其他文字、圖形等而言，至於註冊人有無變換加附記使用系爭商標之事實，應就客觀事實證據認定之。查系爭商標，於七十九年四月九日申請註冊後，上訴人之關係企業偉昕企業股份有限公司、馨昕旺有限公司變換使用為中文「畢卡索」及外文「PICASO」，與參加人之據爭商標之外文部分相較，二者書寫形體極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人混淆誤認之虞，應屬近似之商標，此有參加人於原處分卷所檢送八十八年四月十三日所購得冷風手提箱扇統一發票、照片三張及同年四月二十一日於家樂福大賣場發現標示變換使用後外文商標之烤箱、電鍋、電碗、電扇等商品實物照片二十一張附卷可稽，復指定使用於同一或類似商品，應有商標法第三十一條第一項第一款規定之適用。至上訴人主張本件系爭商標圖樣之外文原為印刷體正楷「PICASO」，而實際使用為書寫體草書，二者間為變更書寫字體，有其同一性而無變換之情形及上訴人實際使用之「PICASO」與參加人據爭商標觀之，在商標圖樣不宜割裂原則下，必然不會有混淆之情云云，然就實際使用情形而言，上訴人之變換使用既如前述，要無不失同一性即無商標法第三十一條第一項第一款適用之理，再者上訴人實際使用「PICASO」時，必同時使用「畢卡索」之中文商標，如此中英文並用的使用型態，消費者尚不至於視「PICASO」為無意義之圖形而係「PICASO」之表現，其自屬購買人辨識上訴人商標商品之主要部分之一；另上訴人主張所謂變換使用而與他人註冊商標近似者，應指該變換行為係發生在他人商標註冊後，其早於據爭商標申請日八十六年九月五日前已大量使用，並舉「萬家福量販店」彩色宣傳海報二份為證，故上訴人絕無惡意變換使用系爭商標，且二造商標圖樣並無相同或近似情形等節，經核上訴人變換使用為中文「畢卡索」及外文「PICASO」，其外文部分與參加人商標之外文「PICASO」構成近似已如前述，其所舉之八十六年五月三十日、八月二十日「萬家福量販店」彩色宣傳海報二份，縱可證明上訴人早於據爭商標申請日前已大量使用「PICASO」商標型態，惟商標法第三十一條第一項第一款規定對於惡意或善意變換使用者均有適用，不因上訴人是否早於據爭商標申請日前已使用而有影響，上訴人主張核不足採。又系爭商標之聯合、防護註冊第五一○六七二、五二四四二二、八四三四三九、八四三四四○、八四三四四一、八四五五一三號商標因其正商標被處分撤銷而失所附麗，亦應一併撤銷等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：查原審參加人檢具證據主張系爭商標註冊人有自行變換加附記使用，致與據爭商標之外文部分構成近似，且均使用於同一或類似商品，則系爭商標專用權是否撤銷，對原審參加人之權益難謂無影響，原審參加人自屬適法之利害關係人。又所謂「變換或加附記」，係指就註冊商標本體之文字、圖樣、色彩等加以變更或加添其他文字圖樣，足以使其與他人之註冊商標相混淆而言。系爭商標圖樣係由中文畢卡索與外文PICASSO組成，依原審參加人所提出八十八年四月十三日所購得冷風手提箱扇統一發票、照片三張及同年四月二十一日於家樂福大賣場發現標示變換使用後外文商標之烤箱、電鍋、電碗、電扇等商品實物照片二十一張附原處分卷顯示，上訴人之關係企業偉昕企業股份有限公司、馨昕旺有限公司確變換使用為中文「畢卡索」及外文「」，上訴人就其變換系爭商標外文部分為「」部分之事實，亦不否認，惟辯以：系爭商標實際使用之草體「PICASO」並未與據爭商標類似咒文且圖形化之字串構成近似，要無違反商標法第三十一條第一項第一款之規定云云。但查，上訴人有無變換加附記使用系爭商標之事實，應就客觀事實證據認定之，依上述卷附冷風手提箱扇照片烤箱、電鍋、電碗、電扇等商品實物照片二十一張附原處分卷顯示，上訴人將系爭商標外文部分變更為草寫字體，與原審參加人之商標之外文部分「」相較，二者書寫形體、表現方式及整體外觀極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人混淆誤認之虞，上訴人主張其變換使用之系爭商標為書寫體，與據爭商標圖樣之由「藝術臉譜圖」及不知名字串所構成之圖樣並不近似，非屬可採。又系爭商標指定使用於電冰箱、冷氣機、洗衣機、冷風機、熱風機、乾燥機、除濕機、電爐、電扇商品，與據爭商標所指定使用於商標法施行細則第四十九條第十一類之電冰箱、吹風機、電鍋、電爐等為同一或類似商品，自有商標法第三十一條第一項第一款規定之適用。又本件係依上訴人使用時，實際變換系爭商標之圖樣與據爭商標之外文比較，認二者為近似，與上訴人另案申請評定係以系爭商標與據爭商標申請註冊之商標圖樣作為比較，二者案情不同，自不能比附援引，據為上訴人變換使用後之圖樣與據爭商標不近似之論據。上訴人將系爭商標變換使用，已使消費者產生混淆誤認之虞，自不能認上訴人將註冊之系爭商標楷書體變為草書體，仍在商標正常使用的範圍，上訴人此部分之主張亦非有據。從而被上訴人以上訴人系爭註冊商標有違商標法第三十一條第一項第一款之情事，而將系爭商標專用權予以撤銷，又系爭商標之聯合、防護註冊第五一○六七二、五二四四二二、八四三四三九、八四三四四○、八四三四四一、八四五五一三號商標因其正商標被處分撤銷而失所附麗，故應一併撤銷，經核於法均無不合，訴願決定予以維持，亦無不當，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張原審參加人據爭商標之不知名字串應為「」，而上訴人關係企業變換使用之外文才是「」，原判決理由顯對原審參加人據爭商標圖樣認知錯誤，致生上訴人將系爭商標外文部分變更為草寫字體，與據爭商標之外文部分相較，二者書寫形體、表現方式及整體外觀極相彷彿之結論，足見原判決理由矛盾。又原審法院於原審參加人商標繫屬之九十一年度訴字第四五三六號判決中又認據爭商標圖樣上之草寫外文與系爭商標不構成近似，可見原審法院於本案及相關據以撤銷商標評定案中，就據爭商標之「」部分，一認定為「外文」，一認定為「不易辨識字母之特殊圖形」，就同一商標圖樣原審法院於不同案件中卻有迥異之看法及詮釋，顯然其判決理由相互矛盾等語。然查商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為本件商標撤銷處分時商標法第三十一條第一項第一款所明定，而所謂利害關係人，係指該商標之註冊對其權利或利益有影響之關係者，復為同法第八條所規定。而本件上訴人之關係企業偉昕企業股份有限公司、馨昕旺有限公司確變換使用為中文「畢卡索」及外文「」，上訴人就其變換系爭商標外文部分為「」部分之事實，亦不否認。上訴人將系爭商標外文部分變更為草寫字體，與原審參加人之商標之外文部分「」相較，二者書寫形體、表現方式及整體外觀極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人混淆誤認之虞。又系爭商標指定使用於電冰箱、冷氣機、洗衣機、冷風機、熱風機、乾燥機、除濕機、電爐、電扇商品，與據爭商標所指定使用於商標法施行細則第四十九條第十一類之電冰箱、吹風機、電鍋、電爐等為同一或類似商品，自有商標法第三十一條第一項第一款規定之適用。從而被上訴人將系爭商標專用權及系爭商標之聯合、防護商標，均一併撤銷，揆諸前開規定，尚無違誤，訴願決定及原判決亦予維持，均無不合。雖原判決於理由二將上訴人之關係企業偉昕企業股份有限公司、馨昕旺有限公司確變換使用之外文誤載為「」；原審參加人之商標之外文部分誤載為「」，惟其理由三即明確記載原審參加人之商標之外文部分為「」，且原判決如認原審參加人之商標之外文部分為「」，則與系爭商標完全相同，即不可能於理由二認定二者書寫形體、表現方式及整體外觀極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人混淆誤認之虞。足證原判決於理由二將上訴人之關係企業偉昕企業股份有限公司、馨昕旺有限公司確變換使用之外文載為「」；原審參加人之商標之外文部分載為「」，純屬誤植所致，且與判決結果不生影響。又本件係依上訴人使用時，實際變換系爭商標之圖樣與據爭商標之外文比較，認二者為近似，與上訴人於原審法院九十一年度訴字第四五三六號另案申請評定據爭商標，二者案情不同，自不能比附援引，據為上訴人變換使用後之圖樣與據爭商標不近似之論據。從而，難謂原判決有判決理由矛盾之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月十三日
最高行政法院第四庭
審判長法官徐樹海
法官鄭淑貞法官高啟燦法官吳錦龍法官林茂權右正本證明與原本無異
法院書記官王褔瀛中華民國九十三年五月十三日