裁判字號：最高行政法院93年判字第578號判決
裁判日期：民國93年05月13日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決九十三年度判字第五七八號
上訴人鹿港玉珍齋有限公司代表人甲○○訴訟代理人 張玉希 律師被上訴人乙○○○○○訴訟代理人邵瓊慧律師右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十六日臺北高等行政法院九十年度訴字第五四四五號判決，提起上訴。本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：緣原審參加人（即上訴人）於民國八十九年二月十七日以「玉珍齋」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之茶葉製成之飲料、咖啡等商品，向原審被告經濟部智慧財產局（以下稱智財局）申請註冊，經准列為註冊第九一八三一六號商標（以下簡稱系爭商標）。被上訴人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十一及十四款之規定，對之提起異議。經智財局為異議不成立，被上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟。查玉珍齋餅舖係日據時代由 黃長庚 及二姨太 陳金蘭 經營，黃長庚育有五子，傳統上玉珍齋餅舖原應由長子 黃振聲 經營。惟黃振聲因遭家變，萎靡不振，從此不理世事，母親陳金蘭遂要求四子 黃森榮 接續經營玉珍齋餅舖，將來並擇一子嗣過繼給黃振聲，並由該子繼承玉珍齋餅舖。嗣黃振聲選定黃森榮之三子 黃一彬 為繼承人，並囑意由其承接玉珍齋餅舖之經營。黃森榮從未將玉珍齋餅舖之經營交給其他兒子，是黃森榮雖在七十九年支持長子開設便利商店，惟堅持其只能以 黃家 之堂號「泰豐堂」設立商號，不得使用「玉珍齋」名號。 黃一舟 夫婦嗣後擅自以「玉珍齋」作為便利商店之服務標章，黃森榮絕未承諾其得使用「玉珍齋」名義為商標或服務標章，甚難僅以七十九年十月二十五日工商時報之報導即認定黃森榮會同意黃一舟夫婦使用玉珍齋名號。若上訴人當時已得黃森榮允諾，則早已註冊登記，況且便利商店服務與茶葉、紅茶等商品之製造係屬二事，即使上訴人認為其已得黃森榮同意而以「玉珍齋」作為便利商店之服務標章，亦甚難推論到黃森榮也同意上訴人以「玉珍齋」作為茶葉、紅茶等商品之商標。本件據以異議第四○○六八○號商標「玉珍齋」（下稱據爭商標）為著名商標，已為智財局所不爭。智財局雖認定據爭商標為一著名商標，及系爭商標與據爭商標為相同之圖樣，惟仍認二者尚無「有致公眾混淆誤認之虞」，但參酌最高行政法院八十九年度判字第七二七號判決意旨，本件系爭商標指定使用之茶葉、紅茶等商品與據爭商標所指定使用之糕餅商品，均為食品，且常在一般糕餅店共同販售，將使消費者誤認係同一生產者所生產，是應可認為類似商品。是商標有無使公眾誤信之虞，應以商品自身在客觀事實及一般消費大眾之認知與習慣上之直覺，作為判斷之依據，而非以商標所表彰主體之產銷性質及範圍，而為分際。上訴人所舉七十九年十月二十五日工商時報之報導全文未認定便利商店為黃森榮所開設或甲○○所創立，僅屬披露 黃氏 家族或成員對事業版圖開創之報導而已，亦未有指出黃森榮「同意」甲○○以「玉珍齋」名義，開設便利商店情事。按上開便利商店係由甲○○創設，並非由黃森榮開設，而且便利商店商號之登記為「鹿港泰豐堂甲○○」，並非「玉珍齋」，是並無證據能證明上開便利商店係由黃森榮所開設或授權甲○○創設，訴願決定機關未詳予斟酌，即據上訴人檢具該工商時報之報導，妄加論斷，顯與事實不合。按系爭便利商店並非黃森榮所開設，更從未同意甲○○使用「玉珍齋」名義作為表彰其便利商店業務之標章。甲○○創設便利商店時，黃森榮即堅持只能以黃家之堂號「泰豐堂」設立商號，不得使用「玉珍齋」名號。嗣後甲○○擅自以「玉珍齋」作為便利商店之服務標章及於八十八年七月十二日將便利商店商號「鹿港泰豐堂甲○○」撤銷，另設立「鹿港玉珍齋有限公司」時，均未得到黃森榮之同意。倘甲○○於七十九年間創設便利商店時，已得黃森榮之允諾，則早在七十九年間就可以「玉珍齋」作為商號名稱，並為商標或服務標章之註冊登記，而非迨黃森榮於八十八年間體力衰退，無力阻止之際，才擅自另行成立「鹿港玉珍齋有限公司」及為系爭商標之註冊登記。智財局竟以上訴人檢附七十九年十月二十五日工商時報之報導，即認定甲○○已經黃森榮同意，以「玉珍齋」名義之服務標章使用於便利商店，已有違誤。又參照最高行政法院三十九年判字第二號判例，倘若智財局主張甲○○已經黃森榮同意，以「玉珍齋」名義為服務標章使用於便利商店，自應先由智財局及上訴人負舉證之責任，而非由被上訴人證明。至於智財局之異議審定書認定七十九年開設便利商店，八十六年以鹿港泰豐堂名義請准註冊第九二九○一號服務標章，均係黃森榮自己為之。及訴願決定書反指上訴人前手（即鹿港泰豐堂甲○○）七十九年間即經黃森榮同意，以「玉珍齋」名義使用於便利商店服務，八十六年間以「玉珍齋」楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊，乃經允諾分派之商品或服務市場。智財局之異議審定書之認定，顯與後來訴願決定之認知，有明顯差異，此均係前開七十九年十月二十五日工商時報報導解讀不同所致。查鹿港泰豐堂甲○○擅自以「玉珍齋」作為便利商店之服務標章，甚至於八十六年間以「玉珍齋」楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊第九二九○一號服務標章，及八十八年七月十二日將商號「鹿港泰豐堂甲○○」撤銷，另設立「鹿港玉珍齋有限公司」，均未得到黃森榮之同意，已如前述。而上訴人以與據爭商標相同圖樣文字「玉珍齋」申請本件商標之註冊，指定使用於茶葉製成之飲料、咖啡，亦未得被上訴人乙○○○○○○餅舖負責人之同意。我國商標法第三十五條第三項及其立法理由已明白表示不得以商品或服務屬於相同之商品或服務分類，即當然認定其為類似商品或服務，亦不得以商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。美國、德國、日本及歐聯均採相同見解。上訴人之負責人甲○○，一再指陳被上訴人父親黃森榮於八十七年間，精神狀態已陷於無意識狀態，並提出彰化基督教醫院診斷證明書一件為證，惟上訴人上開主張均非真實，此有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第四五五號不起訴處分書可證，足見上訴人所指黃森榮已陷於無意識狀態之說，洵屬無據。查「玉珍齋」商號創立於清光緒三年，「玉珍齋」商號三字出自當時書法大師 鄭鴻猷 之墨寶，嗣於五十九年五月七日辦理營利事業登記，迄今已有三十年之歷史，而據以異議之「玉珍齋」商標也於七十七年五月十六日重新申請註冊，取得商標專用權（原申請註冊日期為四十三年五月十三日），至今已歷數十多年，「玉珍齋」商號不僅產製糕餅聞名於全國，營業據點店鋪本身也已成為彰化縣鹿港鎮地標之一。據以異議之「玉珍齋」商標及商號，為大眾熟知之著名商標及商號，業經被上訴人於異議及訴願程序中，提出報章雜誌、獎狀、證書等多件資料資為證明。除有諸多報章雜誌對「玉珍齋」商號及商標詳加介紹外，尚有彰化縣鹿港鎮公所編印之「鹿港鎮志」亦有記載，此外「玉珍齋」餅舖近年來常與各大企業贊助國內大型公益活動之舉辦，彰化縣政府舉辦活動時，也常邀集「玉珍齋」餅舖共襄盛舉，顯見「玉珍齋」確是國內知名企業，「玉珍齋」為大眾熟知之著名商標及商號。又上訴人認為被上訴人所提出之報紙電台之廣告係九十年一月才開始，而報章雜誌等大量介紹亦多為上訴人申請註冊之後，依法不得作為著名商標之證據。惟「商標或標章之形成著名，係長時間慢慢累積，並非一蹴可成，故凡能證明商標或服務標章著名之證據資料，皆有證據力，並不以他人申請註冊以前之證據資料為限」，此有臺北高等法院九十年訴字第五四一七號判決可資參考。是被上訴人所提出證明玉珍齋為著名商標（商號）之資料，應均有證明力，不以在上訴人申請註冊之前或後，而有所區別等語，求為撤銷原處分及訴願決定，並命原審被告就被上訴人對上訴人於八十九年二月十七日向原審被告申請並經准列審定第九一八三一六號「玉珍齋」商標事件所為異議之申請，為撤銷該註冊審定之處分。
二、原審被告智財局則以：依本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款及同法施行細則第三十一條第一項之規定，所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。本件被上訴人固主張「玉珍齋」創立於清光緒三年，為鹿港特產鳳眼糕、綠豆糕、豬油糕等精巧傳統茶點之老店，迄今已有一百多年歷史，其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，並相繼獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、八十八年度優良食品評鑑金牌獎、「中華民國千禧年全國消費金牌獎遴選暨得獎廠商宣導系列活動」菁英獎，鹿港鎮公所印製之鹿港民俗古蹟導覽手冊中之鹿港民俗古蹟路線圖，「玉珍齋」更成為鹿港地標之一，足證「玉珍齋」已成為大眾熟知之著名商標，上訴人以書寫字體相同之「玉珍齋」作為系爭商標圖樣申請註冊，有致公眾混淆誤認之虞云云；本件據被上訴人檢送之證據資料，固堪認鹿港「玉珍齋」糕餅食品名聞遐邇為一百年老店，惟查甲○○係玉珍齋第三代接棒人黃森榮之長媳（長子黃一舟之配偶），黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，於七十九年在緊鄰玉珍齋本舖開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，八十六年再以鹿港泰豐堂甲○○名義請准註冊第九二九○一號服務標章（業經變更申請人名義為鹿港玉珍齋有限公司），指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務。查被上訴人與甲○○既分別均為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近十年，是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店對消費者而言均為黃氏家族企業所有，從而上訴人以其使用多年之「玉珍齋」作為系爭商標圖樣，申請註冊於茶葉製成之飲料、咖啡等商品，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，應無前揭法條規定之適用。本件商標異議審定時商標法第三十七條第十一款規定所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱係指其特取部分而言。商號或法人營業範圍內之營業，以商號或法人所登記之營業項目為準，如登記之營業項目未載明具體商品者，參酌實際經營之項目認定之，復為同法施行細則第三十二條第一項所明定。查系爭商標圖樣上之中文「玉珍齋」，與被上訴人商號名稱「玉珍齋」固屬相同，惟查系爭商標係指定使用於茶葉製成之飲料、咖啡等商品，與被上訴人商號營利事業登記證上所載之營業項目「製造業：餅類」所營之餅類商品，二者非屬同一或類似之商品，從而系爭商標之申請註冊，自無前揭法條規定之適用。再按商標法第四十六條及第四十七條第一項之規定，所稱「公告期間」依同法第四十一條第一項規定為三個月，系爭商標係公告於八十九年九月一日出版之商標公報第二十七卷第十七期，而本件被上訴人於八十九年十一月二十八日對系爭商標提出異議時主張之法條為商標法第三十七條第七、十一款之規定，因異議書未載明事實及理由，經智財局通知補正，嗣於九十年一月十一日補呈商標異議理由書，並追加同法條第十四款之異議理由，因已逾得異議之法定期間，揆諸前揭法條之規定，該追加之部分顯非適法，應予駁回等語資為抗辯。
三、上訴人（即原審參加人）於原審陳述意旨略謂：查被上訴人據以異議之第四○○六八○號註冊商標為黃森榮所有，雖訴外人 黃盧清秀 主張黃森榮業已於八十八年五月十九日讓與伊所有，而伊則於八十八年六月一日授權上訴人使用，然查黃森榮於八十七年一月間起，已無意識能力，此有診斷證明書可稽，因此絕無可能於八十八年五月間同意將玉珍齋商標讓渡予黃盧清秀，從而伊所主張之讓渡並不合法，亦不生移轉之效力。再者，由黃盧清秀所出具之授權書內容以觀，足證渠等所主張之事實不實，因該授權書之內容為「由本人先夫黃森榮移轉予本人」，而簽署之時間為八十八年六月一日，然查黃森榮係於八十八年十月一日死亡，換言之，簽署之時伊仍健在，黃盧清秀當時絕無可能以黃森榮之名義而為。又據以異議之第四○○六八○號註冊商標並非著名商標，依行政訴訟法第一百二十五條第一項規定，被上訴人主張據以異議之第四○○六八○號註冊商標為著名商標，而智財局雖未予以否認，但依法仍應由法院依相關證據認定上開商標是否為著名商標，不受當事人主張之拘束。所謂著名商標，依商標法施行細則第三十一條第一項之規定，係指「有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」，再依智財局八十八年三月九日（八八）智商九八○字第二○四五九五號公告，著名商標須同時具備「商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍」及「商標或標章已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知」，而其認定標準與相關證據，該要點第四、五、七點亦詳為規定，而其認定是否著名與否之時點，該要點第十點第二項亦明定為「以他人申請註冊時著名與否為準」。然查被上訴人依據其主張之事實及相關證據，均不足以認定據以異議之第四○○六八○號註冊商標為著名商標。依玉珍齋商號之登記資料，該商號係於五十九年始由黃森榮所設，而據以異議之第四○○六八○號玉珍齋註冊商標，係七十七年核准註冊，在此之前係他人註冊，以上事實，足證被上訴人所言不實。次查在系爭審定服務標章申請前，被上訴人據以異議之玉珍齋商號每月之營業額僅數萬元至十餘萬元，其店面僅鹿港一家而已，又無任何行銷之廣告，而黃森榮之繼承人申報據以異議之第四○○六八○號註冊商標之價值僅新台幣壹萬元，此有卷附之遺產稅申報書可稽，因此依據「著名商標或標章認定要點」第四點及第五點之認定標準與所需佐證資料，實與著名商標之標準相距甚遠。至於被上訴人於異議時所檢附之四則有關「玉珍齋」糕餅店之介紹報導，並非據以異議之系爭商標，其所刊登之版面皆為地區性版面，而非全國性之版面，且其內容為報導單一城鎮眾多小吃、名產之其中一家店，並無特定之行銷、促銷行為；又其檢附所獲得之各項獎項，亦僅以玉珍齋商號名義參與，並無言及據以異議之商標，且上開獎狀均為民間團體機構所設立之獎項，係為鼓勵相關廠商參與獎勵之性質，實欠缺公信力及公正性，且被上訴人亦未提出其以此對全國消費大眾展開對其商品之行銷、促銷活動，因此被上訴人既缺乏對全國各地普遍行銷手法，難為全國大眾所普遍共知；至於其檢附之附件九至十三雖皆有提及玉珍齋商號，但並無言及據以異議之商標，且亦僅侷限於鹿港鎮當地之設立店面，而非普及全國。因此，被上訴人以報章玉珍齋商號之報導及參賽，當作玉珍齋商標使用或報導之證據，實有違「著名商標或標章認定要點」第七點之規定。又查被上訴人所提上開報章雜誌、獎狀等資料，其中甚多均係在上訴人於八十九年二月二十五日提出系爭審定商標申請之後所發生，以之作為是否著名與否之資料，有違「著名商標或標章認定要點」第十點第二項之規定。再依被上訴人所提上開資料顯示，除鹿港當地外，全國各地並無銷售據點及其銷售管道、場所之配置，且更無國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體持續性之廣告，亦不符著名商標或標章認定要點之第四點及第五點之判斷因素及其所需之佐證，更難達該要點第二點所稱之遍及全國相當廣泛範圍之要求。而上訴人之前身早於八十六年即已獲准第九二九○一號玉珍齋服務標章之註冊，此有卷附之註冊證可稽，而更已使用十餘年，此亦有卷附之報章雜誌報導可稽，而以玉珍齋商標名稱營業之主體更多不勝舉，因此玉珍齋之商標既已經多人反覆使用，絕無可能為被上訴人所主張之著名商標。按所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或服務標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。查七十九年間，商標專用權人黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，特別囑其長子黃一舟、長媳甲○○於緊鄰玉珍齋商號本舖開設便利商店，以長媳名義設立鹿港泰豐堂，並以「玉珍齋」為其表徵經營管理便利商店業務，向多元化之經營理念邁出一大步，此一事實，亦有卷附七十九年十月二十五日工商時報刊載黃森榮公開聲明開設便利商店，並以「玉珍齋」為服務標章為其經營表徵之報導，亦有黃森榮向彰化縣政府稅捐稽徵處申請鹿港民族路一七八號房屋稅課徵證明，以設立便利商店，更有以長媳甲○○名義所成立之鹿港泰豐堂之營利事業登記，及智財局於八十六年核准註冊第九二九○一號第四十二類「玉珍齋」服務標章影本附卷可稽，由此足證據以異議之第四○○六八○號註冊商標所有人 黃榮森 ，生前確曾同意上訴人使用玉珍齋之商標，因此實無違反商標法第三十七條第七款之規定。嗣後，鹿港泰豐堂為擴大經營規模，乃於同營業地點以甲○○為代表人改制成立鹿港玉珍齋有限公司，其營業項目更包含有食品飲料零售業、便利商店等業務，遵循黃森榮走向現代化經營管理路線理念，更加積極拓展更多元化之經營。尤有進者，上訴人暨其前身所營便利商店之使用位置，與玉珍齋本舖二者毗鄰而處，上訴人暨其前身自七十九年起即以玉珍齋服務標章對外營業，符合原審被告商標手冊第五十七頁第三點「審查要點」之第二項之規定。且據以異議之商標所表彰之商品為糕餅類，與系爭審定之服務商標使用於「茶葉等」之服務，二者之商品功能、用途及服務性質全然不同，市場區隔有別，一般消費者亦應不難區辨，因此實亦無混淆誤認之虞。被上訴人空言稱玉珍齋商號為著名商號，即無足採，且玉珍齋商號事實上未○○○鎮○○路○○○號營業，而係由他人在該址營業，且玉珍齋商號早已成半休業狀況，此可從其每年申報之營業稅金額可知，因此該商號絕無可能為全國著名商號。查系爭商標上之中文「玉珍齋」，與被上訴人據以異議之商號名稱特取部分「玉珍齋」固屬相同，惟查二者非屬同一或類似之商品或服務，是故系爭審定商標實無違反商標法第七十七條準用第三十七條第十一款之規定。又查本件審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十四款前段之規定，其適用應以兩造標章指定使用於同一商品或類似商品為前提要件。然查系爭審定第九一八三一六號「玉珍齋」商標與被上訴人據以異議之註冊第四○○六八○號「玉珍齋」商標，二者之服務與商品性質並不相同，服務之內容與商品功能亦有差異，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成類似。又被上訴人與甲○○既分別為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，二者使用「玉珍齋」商標或服務標章係出自同源，自亦難謂因特定關係知悉他人先使用之標章，亦無商標法第七十七條準用第三十七條第十四款之規定之適用等語，請判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查上訴人主張七十九年間，據爭商標專用權人黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，讓家族企業符合多元化經營潮流，特別囑其長子黃一舟、長媳甲○○於緊鄰玉珍齋商號本舖開設便利商店，以長媳名義設立鹿港泰豐堂，而以「玉珍齋」為其表徵經營管理便利商店業務，並提出卷附七十九年十月二十五日工商時報刊載黃森榮公開聲明開設便利商店，以「玉珍齋」為服務標章為其經營表徵之報導、黃森榮向彰化縣政府稅捐稽徵處申請鹿港民族路一七八號房屋稅課徵證明，以甲○○名義所成立之鹿港泰豐堂之營利事業登記及原審被告於八十六年核准註冊第九二九○一號第四十二類「玉珍齋」服務標章影本為證。依上述證據顯示，甲○○自七十九年即在緊臨玉珍齋商號本舖旁開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰其便利商店業務之標章，「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」商號本舖，相鄰併存經營已有十年固堪認屬實。但甲○○於七十九年十一月二日申請在彰化縣○○鎮○○路○○○號經營便利商店係以鹿港泰豐堂為登記名稱，組織型態為獨資，營業項目為各種日用品、各種菸酒買賣、各種生鮮蔬菜、冷凍食品、各式食品買賣。縱認據爭商標專用權人黃森榮於七十九年間曾同意甲○○以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，亦應只限甲○○於該址經營之便利商店業務之範圍，得使用「玉珍齋」之商標。而系爭商標係由上訴人於八十九年二月十七日申請註冊，上訴人組織型態為有限公司，於八十八年七月十二日始設立登記，有經濟部公司執照附於原處分卷可憑。雖其公司地址亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，但上訴人係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，前述黃森榮同意甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，並不能當然推論黃森榮亦同意上訴人使用系爭商標。智財局所執被上訴人與甲○○既分別均為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近十年，是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店對消費者而言均為黃氏家族企業所有之理由，均係從被上訴人與甲○○之關係論斷，惟此與本件應係審究上訴人與被上訴人之關係，終有不同。因此智財局以被上訴人與甲○○既分別均為鹿港玉珍齋黃森榮之三子與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營已近十年，即論斷上訴人使用「玉珍齋」作為系爭商標圖樣，申請註冊於茶葉製成之飲料、咖啡等商品，客觀上難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞云云，即有未洽。又查上訴人係於八十八年七月十二日設立登記，其後始具有法人人格，而得為權利義務之主體，上訴人並非概括承受鹿港泰豐堂即甲○○之權利義務，自無從因甲○○係上訴人之代表人即認鹿港泰豐堂（即甲○○）係上訴人之前身。上訴人以此主張使用系爭商標且併存多年，故使用「玉珍齋」作為系爭商標圖樣，申請註冊於茶葉製成之飲料、咖啡等商品，客觀上不致使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，亦屬無據。況上訴人以系爭商標註冊使用於茶葉製成之飲料、咖啡等商品，非惟權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，且其使用系爭商標所指定之上述商品亦與便利商店之服務性質不同，自不能以甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實，認定上訴人以系爭商標註冊使用於茶葉製成之飲料、咖啡等商品，不致使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。至鹿港泰豐堂商號即甲○○於八十六年八月一日所取得註冊第九二九○一號「玉珍齋」服務標章（指定使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳營業）嗣雖移轉登記予上訴人，但此係基於法律上不同權利義務主體間所為商標專用權之移轉，與同一法律人格之更名登記有異。因此縱認鹿港泰豐堂商號即甲○○已得黃森榮同意以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務，被上訴人與甲○○使用「玉珍齋」標章皆係出自同源，且「玉珍齋」便利商店與「玉珍齋」本舖相鄰併存經營十年，鹿港泰豐堂商號即甲○○得使用「玉珍齋」服務標章，應只限使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳營業。而上訴人自鹿港泰豐堂商號即甲○○所移轉取得之註冊第九二九○一號「玉珍齋」服務標章，亦僅能使用於速食餐飲店、小吃店、冰果店、餐廳、飯店、咖啡廳營業，尚不能以此認上訴人亦可以系爭商標申請註冊於茶葉製成之飲料、咖啡等商品，否則上訴人如就與便利商店服務性質不同之商品均可申請註冊，則原已著名之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品名稱之範圍將大受限制，已失對據爭著名商標保護之立法本旨。又如認上訴人與據爭商標權人均可使用「玉珍齋」商品於同一或類似商品，則亦有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，畢竟上訴人與據爭商標專用權人為不同之權利義務主體，且上訴人就註冊於茶葉製成之飲料、咖啡等商品，亦無併存使用多年之事實，可認無致公眾混淆誤認之虞者。再者，商標法第三十七條第七款之適用，並不以指定使用於同一或類似商品為要件，而以相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者為已足，因此，上訴人近似於據爭商標之系爭商標申請註冊於茶葉製成之飲料、咖啡等商品，足使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，已如前述，上訴人主張據爭商標所表彰之商品為糕餅類，與系爭審定之服務商標使用於「茶葉等」之商品，二者之商品功能、用途及服務性質全然不同，市場區隔有別，一般消費者亦應不難區辨，無混淆誤認之虞云云，核非可採等語為由，將原處分及訴願決定撤銷，並命智財局就被上訴人對上訴人於八十九年二月十七日向其申請並經准列審定第九一八三一六號「玉珍齋」商標事件所為異議之申請，為撤銷該註冊審定之處分。
五、上訴人（即原審參加人）上訴意旨除援用原審主張外，並補稱：上訴人於原審主張被上訴人係利用原商標專用權人黃森榮處於無意識狀態時，以偽造文書方式辦理玉珍齋商號變更登記，商標權尚未發生變更，故被上訴人是否合法取得玉珍齋商號之權利，為其得否就上訴人之商標專用權異議及訴訟之關鍵，為原審應審查認定之事項，然原審並未具體認定被上訴人是否合法取得該商號之權利，即以商業變更登記未被撤銷前，被上訴人仍屬該商號之法律上負責人，並認被上訴人之異議為合法，有理由不備及矛盾之違背法令。又商號與商標係不同範疇，縱認被上訴人已合法取得玉珍齋商號之權利，然第四○○六八○號商標在黃森榮死亡前，既未移轉與被上訴人，該商標屬黃森榮之繼承人全體公同共有，依民法第八百二十八條第二項規定，其權利之行使，應得全體共有人同意，被上訴人雖為繼承人之一，但在未得全體繼承人同意以前，不得為權利之行使，自不得以第四○○六八○號商標遭人侵害為由而提起行政訴訟。蓋依商標法第三十七條第七款之規定，僅該他人得提起異議及行政訴訟，原審未探究商標法第三十七條第七款與第一至六款及第八、九款之差別，更未說明被上訴人在未取得系爭商標權以前，何以得提起本件訴訟之理由即為其有利之認定，自有理由不備及與民法第八百二十八條第二項規定相牴觸之違法。查據以異議之玉珍齋商標，原係訴外人 王美卿 於七十四年二月八日提出申請，並於同年九月一日獲准註冊「玉珍齋」，事後王美卿註銷上開商標註冊，始由黃森榮提出申請，並於七十七年五月十六日獲准註冊，則在民國七十七年以前，係由他人享有玉珍齋商標專用權，並非屬黃盧清秀或黃森榮所有，而上訴人於原審即具狀請求向主管機關調閱歷年以玉珍齋註冊之商標，然原審卻未予調查，亦未說明理由，其判決有理由不備之當然違法。原審以「玉珍齋」商標係於七十七年五月十六日取得商標專用權，迄今有二十餘年之歷史云云，作為認定其為著名商標之依據，然查上訴人之商標係於八十九年二月十七日申請註冊，二者相隔未及十二年，且距原審判決時亦僅十四年餘，因此原審判決謂「玉珍齋」商標，迄今有二十餘年之歷史，顯與卷內證據相違，而有判決理由當然矛盾之違法。再者，依主管機關訂頒之著名商標或標章認定要點第五點第二款之認定因素包括商標使用期間、範圍及地域，而上訴人於原審指出玉珍齋商號店面僅鹿港一家而已，此亦為被上訴人所不爭，則其使用之範圍與地域甚窄，實難成為著名商標，而原審對於上訴人上揭主張不予採納，亦未於判決理由中述明，其判決顯有不備理由之當然違背法令。原審又以八十五年五月十八日大成報之報導及 鄧景衡 所著八十六年十二月出版之「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化﹂一書，作為其認定據爭之「玉珍齋」商標為著名商標之依據，然查，大成報並非主流報紙，發行量亦微，難因此篇報導而成為著名商標，至於鄧景衡所著乙書，原審既未調查其發行量，又如何能因此認定因該書之報導，得使消費者廣為週知，因此原審對於著名商標之判斷，顯違論理及經驗法則。尤其上訴人於原審主張查黃森榮繼承人申報據爭註冊商標之價值僅壹萬元，此有卷附之遺產稅申報書可稽、據爭之玉珍齋商號每月之營業額僅數萬元至十餘萬元，八十八年五月七日迄八十九年二月十七日，其營業額為零，且僅鹿港一家而已，又無任何行銷廣告，因此實與﹁著名商標或標章認定要點﹂第五點及第六點著名商標認定因素與證據之標準相距甚遠，故實難成為相關事業或消費者所普遍認知，而原審對於上訴人上揭主張完全不論，即行判決，其判決亦有判決不備理由之當然違背法令。原審復以「玉珍齋」之糕餅相繼於七十一年二月二日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、八十七年九月二十三日獲頒八十八年度優良食品詳鑑金牌獎，作為其認定據爭「玉珍齋」商標為著名商標之依據，然據爭之商標係於七十七年取得商標專用權，而原審卻以七十一年之比賽成績，作為其判斷之依據，顯違論理及經驗法則。再者，上開比賽僅二次而已，且係以玉珍齋商號名義參與，並無言及據爭之商標，且上開獎狀均為民間團體機構所設立，欠缺公信力及公正性，而原審對於上訴人上揭主張未置一詞，即行判決，其判決有判決不備理由之當然違背法令。再者，上訴人之前手早於八十六年即已獲准第九二九○一號玉珍齋服務標章之註冊，此有卷附之註冊證可稽，己使用十餘年，此亦有卷附之報章雜誌報導可稽，而以玉珍齋商標名稱營業之主體多不勝舉，亦為被上訴人所不爭，因此，玉珍齋之商標既已經多人反復使用，絕無可能為著名商標，而原審對於上訴人上揭主張未予論述，且未對上訴人聲請調查該商號歷年營業稅申報資料，即行判決，其判決有不備理由之當然違背法令。又查商標專用權得予移轉，為商標法第二十八條所明定，上訴人雖為法人，但其負責人即為甲○○，而上訴人於原審審理中亦一再表明上訴人係由泰豐堂獨資商號改組，概括承受泰豐堂獨資商號一切權利義務，且以泰豐堂獨資商號取得之商標或申請中之商標皆移轉予上訴人，此亦為原審所認定之事實，而原審卻認為黃森榮同意甲○○之泰豐堂獨資商號以『玉珍齋』為其表徵經營便利商店業務，並不能當然推論黃森榮亦同意上訴人使用系爭商標，則其判決顯違商標法第二十八條之規定，且甲○○既已表明由參加人概括承受泰豐堂，而原審卻仍認上訴人並非概括承受鹿港泰豐堂即甲○○之權利義務，無從因甲○○係上訴人之代表人即認鹿港泰豐堂（即甲○○）係上訴人之前身，其判決亦有理由矛盾之當然違背法令。上訴人於原審一再主張黃氏家族成立之事業體，不論獨資、合夥或公司，均係以玉珍齋商標或服務標章表彰其產品或服務，組織體雖有不同，但並未影響玉珍齋確係表彰黃氏家族產品或服務之標誌，何況上訴人之股東成員為甲○○本人、配偶及子女，並無外人，純為家族企業，並無使人混淆誤認之情事，而原審對於上開事證卻完全不論，遽為判決，其判決即有不備理由之當然違背法令。又便利商店販售各類茶飲料，為眾所週知，縱認系爭商標為著名商標，但僅在糕餅類著名，而上訴人之前身以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店既為原審認定之事實，則顯亦以該表徵販售各類茶飲料多年，故自無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，從而原審判決有違論理及經驗法則。商標法第三十七條第七款但書明定「但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限」，而上訴人於原審即主張黃森榮協助成立系爭便利商店，並於報章上公開聲明以玉珍齋名義之便利商店朝向多元化經營，且自七十九年開業至今，玉珍齋便利商店與玉珍齋本舖相鄰併存經營近十年，此一事實，除有已獲准之第九二九○一號第四十二類「玉珍齋」服務標章附卷可證外，更經證人黃一舟在他案之供證可稽，足見黃森榮生前確已同意系爭商標之申請，因此並無違反商標法第三十七條第七款之規定，而原審卻對上揭有利事證不論，其判決有理由不備之當然違背法令。末查所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。而有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。原審雖謂「足使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，已如前述」，但細繹其判決全文，並無任何具體事證論述「有致公眾混淆誤認之虞」情事，從而其判決有判決理由不備之違背法令。
六、本院查：商標之異議，非以相關商標所有權人為限始能提出。從而原審未審究被上訴人是否為據爭商標所有權人，尚無違誤。本件系爭商標係由上訴人於八十九年二月十七日申請註冊，其組織型態為有限公司，於八十八年七月十二日始設立登記。雖其公司地址亦設於彰化縣○○鎮○○路○○○號，但上訴人既係另一獨立之法人人格，與泰豐堂之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂（即甲○○）之權利義務，自無從因甲○○係上訴人之代表人即認鹿港泰豐堂係上訴人之前身。此外，本件縱註冊使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之茶葉製成之飲料、咖啡商品，非惟權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，已如前述，自不能以甲○○之泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務多年之事實，認定上訴人之系爭服務商標，不致使一般消費者發生混淆誤信之虞。次查，本案另一重點在於就存在於傳統家族式企業間之著名商標應如何有效保護而不致消費者混淆誤認之虞。本案倘准家族式企業間之一方任意申請相同商標於他類商品或服務註冊，抑或任由其他第三人襲用該著名商標之優越商譽，經由商標專用權人移轉登記之程序而取得該商標專用權之情形者，則消費者利益即難加以保護，亦將造成商標制度之混亂，對本案原已著名之玉珍齋本舖可申請使用於不同商品之範圍亦將大受限制，即失去對著名商標標章保護之立法本旨。從而系爭商標有違審定時商標法第三十七條第七款之規定，智財局准予商標註冊，於法有違，原審判決撤銷原處分及訴願決定，並命智財局就被上訴人異議申請，為撤銷審定處分，尚無不合。至於上訴人其餘指摘事項，諸如據爭商標所有權之歸屬、據爭商標是否為著名商標、泰豐堂改組為上訴人公司，上訴人公司是否繼受該堂商號一切權義、黃森榮生前是否同意上訴人使用據爭商標，以及本件系爭商標是否有致公眾混淆誤認之虞等事項，均屬涉及原審判決事實認定與證據取捨，與違背法令無涉，依行政訴訟法第二百四十二條規定意旨，自不得作為上訴本院之理由，況原審就上開事項，業已論述綦詳，毋庸本院再為贅述。綜上所述，本件上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月十三日
最高行政法院第三庭
審判長法官廖政雄
法官高啟燦法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官莊俊亨中華民國九十三年五月十三日