裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第6624號判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：商標撤銷
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第六六二四號
原告偉興企業有限公司代表人甲○○董事）訴訟代理人 郭隆偉 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人畢加索國際企業股份有限公司代表人乙○○董事長訴訟代理人丁○○右當事人間因商標撤銷事件，原告不服經濟部中華民國九十年九月二十七日經（九○）訴字第○九○○六三二三五八○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：第三人調根電機有限公司於民國七十九年四月九日以「畢卡索PICASO」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第八十七類之電冰箱、冷氣機、洗衣機、冷風機、熱風機、乾燥機、除濕機、電爐、電扇商品，向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第五○二九六一號商標（下稱系爭商標），旋於八十年十月四日申准移轉予明達電氣行 陳調根 ，復於八十六年一月九日申准移轉予原告。嗣參加人以該商標有違商標法第三十一條第一項第一款之規定，對之申請撤銷，經被告審查為申請不成立，參加人不服，提起訴願，經濟部撤銷原處分，被告重為審查另為商標應予撤銷之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告之審定第五○二九六一號「畢卡索PICASO」商標，有否於商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標，構成近似而使用，而構成商標法第三十一條第一項第一款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈查被告及原訴願決定機關均以系爭商標於實際使用時有變更外文字體，致與參
加人據以撤銷之註冊第八四三四一○號「藝術臉譜圖」商標（下稱據爭商標）之外文部分構成近似，認有違商標法第三十一條第一項第一款之規定。惟原告另案系爭商標對據爭商標申請評定一案中，被告以該據爭商標之外文部分為一咒文般之字串、已圖形化，認與系爭「PICASO」並未構成近似，且被告就相同於二造商標之圖樣已於審定第六六七二六六、六八七六四五、六八○○一三號商標異議案中為一市場調查，以了解究竟據爭商標圖樣上之草寫外文是否足以使一般消費者辨識其係外文Picasso，而在市場上有與該等案件中之據以異議「比戈索Picaso」商標圖樣發生混同誤認之虞，經被告以街頭親訪方式進行市場調查，得出該「藝術臉譜圖」之外文予人印象為圖形化之結論，進而認與據以異議「比戈索Picaso」商標之外文無致混淆誤認之虞，自非屬構成近似之商標，是由上述可知，被告既於據爭商標所繫之評定案及前揭諸商標異議案中認定為「圖形」，足見其與「文字」有別，則與系爭商標實際使用時之草體外文，外觀上自可區分，且因系爭外文明確予人「PICASO（畢卡索）」之印象，此由參加人所申請之註冊第六一二四三七、六一六四八九、八○七五八一、九八八○○一、九八八○○二號等商標圖樣上之外文，與系爭商標實際使用之草體外文相同，而參加人即以「畢卡索PICASSO」、「PICASSO」、「PICASSO設計圖」，益徵參加人亦自認草體外文即指「PICASSO」（畢卡索），則更無與據爭商標圖樣上無法辨識其內容之「圖形」致生混淆之虞，何構成近似之有？系爭商標實無違反商標法第三十一條第一項第一款之規定。
⒉再者，由參加人所檢送系爭商標變換使用之商品包裝箱觀之，其變換使用之圖
樣係由草體之「PICASO」與中文「畢卡索」及畫作並列而成，則此一實際使用狀態明確予人「畢卡索」之印象，與據爭商標圖樣之由「藝術臉譜圖」及不知名字串所構成之圖樣，中文一有一無，圖形毫不相干，外觀、觀念均足資分辨，何構成近似之有？是以被告單取系爭草體外文與據爭商標之圖形化字串細為比對，即為構成近似之斷語，實有違通體隔離觀察之原則，亦不足以令人信服。此可證諸最高行政法院九十年度訴字第四五八二號判決意旨益明，即：「經查系爭商標圖樣係由二點一弧線構成之抽象笑臉圖形、中文『盈盈』及外文『SOURIREE』三部分共同組合而成…，反觀據以核駁之註冊第…號『Bellonieta及圖」商標則僅由一寫實之吐舌頭扮鬼臉圖及外文…所組成，二者相較，中文『盈盈』佔系爭商標整體圖樣將近二分之一篇幅，據以核駁商標則無中文字樣。單就此點而言，系爭商標與據以核駁商標即可輕易相互分辨；況二商標之外文部分，……無論讀音、外觀或觀念均迥然不同，……即就圖形部分為比較…二者不僅描繪手法各異，予人之觀感亦迥不相同，實難逕謂為近似。足見二商標圖樣之各主要部分均有差異，…其整體商標圖樣，自亦無使一般消費者就產製主體及商品來源產生混淆誤認之可能，……尚難逕謂二商標構成近似」。
⒊原告尤欲強調，被告在據爭商標所繫評定案中認其不知名字串為「圖形」，與
系爭商標外文「PICASO」不構成近似，惟被告於原告另一註冊第五一○六七二號「畢卡PICASO」商標撤銷案中又認據爭商標之不知名字串係「草體外文PICASO」，由是可知，被告就相同圖樣於不同案件中竟詮釋不一，不惟嚴重危害原告商標之權益，益見其處分之有失公允，自有責其就相關案情為一通盤考量，並作出一致處分理由之必要。
㈡被告主張之理由：
⒈商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商
品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為本件商標撤銷處分時商標法第三十一條第一項第一款所明定，而所謂利害關係人，係指該商標之註冊對其權利或利益有影響之關係者，復為同法第八條所規定。查本件參加人檢具證據主張系爭商標註冊人有自行變換加附記使用，致與據爭商標之外文部分構成近似，且均使用於同一或類似商品，則系爭商標專用權是否撤銷，對參加人之權益難謂無影響，參加人自屬適法之利害關係人；而所謂「變換或加附記」係指註冊人或其授意之人，就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變更或於原註冊之文字圖樣外，另添加其他文字、圖形等而言，至於註冊人有無變換加附記使用系爭商標之事實，應就客觀事實證據認定之。
⒉查系爭商標，於七十九年四月九日申請註冊後，原告之關係企業偉昕企業股份
有限公司、馨昕旺有限公司變換使用為中文「畢卡索」及外文「PICASO」，與參加人之據爭商標之外文部分相較，二者書寫形體極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人混淆誤認之虞，應屬近似之商標，此有參加人於原處分卷所檢送八十八年四月十三日所購得冷風手提箱扇統一發票、照片三張及同年四月二十一日於家樂福大賣場發現標示變換使用後外文商標之烤箱、電鍋、電碗、電扇等商品實物照片二十一張附卷可稽，復指定使用於同一或類似商品，應有商標法第三十一條第一項第一款規定之適用。至原告主張本件系爭商標圖樣之外文原為印刷體正楷「PICASO」，而實際使用為書寫體草書，二者間為變更書寫字體，有其同一性而無變換之情形及原告實際使用之「PICASO」與參加人據爭商標觀之，在商標圖樣不宜割裂原則下，必然不會有混淆之情；然就實際使用情形而言，原告之變換使用既如前述，要無不失同一性即無前揭條款適用之理，再者原告實際使用「PICASO」時，必同時使用「畢卡索」之中文商標，如此中英文並用的使用型態，消費者尚不至於視「PICASO」為無意義之圖形而係「PICASO」之表現，其自屬購買人辨識原告商標商品之主要部分之一；另主張所謂變換使用而與他人註冊商標近似者，應指該變換行為係發生在他人商標註冊後，其早於據爭商標申請日八十六年九月五日前已大量使用，並舉「萬家福量販店」彩色宣傳海報二份為證，故原告絕無惡意變換使用系爭商標，且二造商標圖樣並無相同或近似情形等節，經核原告變換使用為中文「畢卡索」及外文「PICASO」，其外文部分與參加人商標之外文「PICASO」構成近似已如前述，其所舉之八十六年五月三十日、八月二十日「萬家福量販店」彩色宣傳海報二份，縱可證明原告早於據爭商標申請日前已大量使用「PICASO」商標型態，惟首揭條款規定對於惡意或善意變換使用者均有適用，不因原告是否早於據爭商標申請日前已使用而有影響，原告主張核不足採。又系爭商標之聯合、防護註冊第五一○六七二、五二四四二二、八四三四三九、八四三四四○、八四三四
四一、八四五五一三號商標因其正商標被處分撤銷而失所附麗，亦應一併撤銷。
㈢參加人主張之理由：
⒈按商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似
商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為商標法第三十一條第一項第一款所明定。所謂變換或加附記，係指就註冊商標本體之文字、圖樣、色彩等加以變更或加添其他文字圖樣，足以使其與他人之註冊商標相混淆而言，最高行政法院著有六十年判字第三九九號判例可資參照。又商標法第三十一條第一項第一款規範之意旨，係在防止對意圖仿冒他人之商標者，於商標註冊實際使用時，施以變換或加附記商標圖樣之顏色、文字、圖樣等，以使其商標與他人之商標近似，冀得矇混購買人，至於其變換或加附記使用之主觀意圖如何，則非所問。查參加人曾於八十八年六月八日委由律師發函通知原告有侵害其商標專用權事宜，原告於回覆存證信函中坦承有變換使用等情，及原告於本案中亦以其變換使用之結果具同一性云云置辯等節，均堪認定原告有變換使用其系爭商標之事實無疑；又上述商標變換使用後之商標圖樣，與據爭商標圖樣係由草體外文「PICASO」及臉譜圖形所聯合構成相較，異時異地隔離觀察，難謂無混同誤認之虞，核屬近似之商標，故原告之商標變換使用行為已明顯符合商標法第三十一條第一項第一款規定之構成要件，殆無疑議。
⒉原告復辯稱據爭商標圖樣上之不知名字串，既無法辨識其內容，一般消費者又
如何與明確代表「PICASO（畢卡索）」之系爭草寫體外文發生混淆誤認之情事一節。按判斷商標之近似與否，應就通體觀察，並就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經最高行政法院著有判例。另商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上外文文字雖不相同，但設計形體相似或外觀相似，其外觀有混同誤認之虞者，即屬外觀近似。經查，本院八十九年度訴字第三七五號判決曾就系爭商標與據爭商標之外觀形體詳予審酌論斷，認其書寫形體、表現方式及整體外觀極相彷彿，其主要部分構圖意匠及整體觀念上相仿，異時異地隔離觀察時，有使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，屬近似商標。最高行政法院九十一年度判字第七二九號判決亦維持前述本院判決之見解，肯認據爭商標圖樣與系爭商標變換使用之圖樣，屬近似商標，復均指定使用於同一或類似商品，有使公眾對其商品之性質、品質產生混淆誤認之虞。由此可知，原告主張辯稱系爭商標實際使用之草體並未與據爭商標類似咒文且圖形化之字串構成近似，且無違反商標法第三十一條第一項第一款之規定等語，顯無理由。
理由
甲、程序方面：原告起訴時，被告代表人為 陳明邦 ，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
乙、實體方面：
一、第三人調根電機有限公司於七十九年四月九日以「畢卡索PICASO」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第八十七類之電冰箱、冷氣機、洗衣機、冷風機、熱風機、乾燥機、除濕機、電爐、電扇商品，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第五○二九六一號商標，旋於八十年十月四日申准移轉予明達電氣行陳調根，復於八十六年一月九日申准移轉予原告。嗣參加人以該商標有違商標法第三十一條第一項第一款之規定，對之申請撤銷，經被告審查為申請不成立，參加人不服，提起訴願，經濟部撤銷原處分，被告重為審查另為商標應予撤銷之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有申請撤銷申請書、被告九十年五月十五日（九○）智商○五○五字第九○○○四○六○一號發文之中台處字第八九○二二三號商標撤銷處分書及經濟部九十年九月二十七日經（九○）訴字第○九○○六三二三五八○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點在於原告之註冊第00000000「畢卡索PICASO」商標，有否變更原圖樣使用於商品上，而構成商標法第三十一條第一項第一款之違反？
二、商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為本件商標撤銷處分時商標法第三十一條第一項第一款所明定，而所謂利害關係人，係指該商標之註冊對其權利或利益有影響之關係者，復為同法第八條所規定。查本件參加人檢具證據主張系爭商標註冊人有自行變換加附記使用，致與據爭商標之外文部分構成近似，且均使用於同一或類似商品，則系爭商標專用權是否撤銷，對參加人之權益難謂無影響，參加人自屬適法之利害關係人。又所謂「變換或加附記」，係指就註冊商標本體之文字、圖樣、色彩等加以變更或加添其他文字圖樣，足以使其與他人之註冊商標相混淆而言（參照最高行政法院著有六十年判字第三九九號判例）。系爭商標圖樣係由中文畢卡索與外文PICASSO組成，依參加人所提出八十八年四月十三日所購得冷風手提箱扇統一發票、照片三張及同年四月二十一日於家樂福大賣場發現標示變換使用後外文商標之烤箱、電鍋、電碗、電扇等商品實物照片二十一張附原處分卷顯示，原告之關係企業偉昕企業股份有限公司、馨昕旺有限公司確變換使用為中文「畢卡索」及外文「」，原告就其變換系爭商標外文部分為「」部分之事實，亦不否認，惟辯以：系爭商標實際使用之草體「PICASO」並未與據爭商標類似咒文且圖形化之字串構成近似，要無違反商標法第三十一條第一項第一款之規定云云。但查，原告有無變換加附記使用系爭商標之事實，應就客觀事實證據認定之，依上述卷附冷風手提箱扇照片烤箱、電鍋、電碗、電扇等商品實物照片二十一張附原處分卷顯示，原告將系爭商標外文部分變更為草寫字體，與參加人之商標之外文部分「」相較，二者書寫形體、表現方式及整體外觀極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人混淆誤認之虞，原告主張其變換使用之系爭商標為書寫體，與據爭商標圖樣之由「藝術臉譜圖」及不知名字串所構成之圖樣並不近似，非屬可採。又系爭商標指定使用於電冰箱、冷氣機、洗衣機、冷風機、熱風機、乾燥機、除濕機、電爐、電扇商品，與據爭商標所指定使用於商標法施行細則第四十九條第十一類之電冰箱、吹風機、電鍋、電爐等為同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用。
三、又本件係依原告使用時，實際變換系爭商標之圖樣與據爭商標之外文比較，認二者為近似，與原告另案申請評定係以系爭商標與據爭商標申請註冊之商標圖樣作為比較，二者案情不同，自不能比附援引，據為原告變換使用後之圖樣與據爭商標不近似之論據。又原告變換使用之將系爭商標外文部分變更為草寫字體，與參加人之商標之外文部分「」構成近似，已如前述，原告將系爭商標變換使用，已使消費者產生混淆誤認之虞，自不能認原告將註冊之系爭商標楷書體變為草書體，仍在商標正常使用的範圍，原告此部分之主張亦非有據。從而被告以原告系爭註冊商標有違商標法第三十一條第一項第一款之情事，而將系爭商標專用權予以撤銷，又系爭商標之聯合、防護註冊第五一Ο六七二、五二四四二二、八四三四三九、八四三四四Ο、八四三四四一、八四五五一三號商標因其正商標被處分撤銷而失所附麗，故應一併撤銷，經核於法均無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年十二月三十一日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年一月二日
書記官王英傑