裁判字號：最高行政法院104年判字第710號判決
裁判日期：民國104年11月26日
裁判案由：政府採購法
最高行政法院判決
104年度判字第710號上訴人宜德醫材股份有限公司代表人 林洽權 訴訟代理人 李之聖 律師被上訴人衛生福利部基隆醫院代表人 王文彥 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年6月24日臺北高等行政法院102年度訴字第1797號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人參與被上訴人於民國99年12月公告辦理「心血管攝影X光機等儀器設備合作案」採購案（下稱系爭採購案），投標廠商有上訴人與訴外人華鵲生化科技股份有限公司（下稱華鵲公司）、德全立儀器有限公司（下稱德全立公司），於100年2月1日開標，由華鵲公司得標。嗣被上訴人因發現上訴人與華鵲公司、德全立公司為免投標廠商不足流標，而共同參與系爭採購案投標，並不為價格競爭，經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官提起公訴，認上訴人涉有影響採購公正之違反法令行為，及容許他人借用本人名義參加投標之情形，乃於102年3月27日以基醫總字第0000000-000號函（下稱原處分），通知上訴人依政府採購法第31條第2項第8款、系爭採購案投標須知第32條規定，追繳其已領回之押標金新臺幣（下同）200萬元；暨依政府採購法第101條第1項第1款規定，將上訴人刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，經被上訴人102年4月25日基醫總字第00000-00000號函維持原處分，上訴人提起申訴，復經申訴審議判斷駁回，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院102年度訴字第1797號判決（下稱原判決）駁回，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：政府採購法第31條第2項僅於第2款規定「借用他人名義投標」，並未將「容許他人借用名義投標」列為追繳押標金事由，與同法第87條第5項規定有別，顯見立法者有意將追繳押標金範圍限定於借用方而不及於出借方，原處分依政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」規定，將「容許他人借用名義投標」列為追繳押標金事由，實有違反立法者有意區別意旨之疑義。另依本院歷年一致見解，政府採購法第31條第2項第8款「經主管機關認定」之要件，限於主管機關於事前以法規命令所為之通案認定，方屬適法，惟遍查原處分未引用任何主管機關事前已公告之命令，核與上開規定不符，至申訴審議判斷引用之行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）89年1月19日工程企字第89000318號函釋（下稱89年1月19日函），僅係該會個別函覆特定內部機關或國營事業之公文，並非依行政程序法第150條規定發布之法規命令，原處分難謂符合政府採購法第31條第2項第8款規定之要件等語，求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果函）。
三、被上訴人則以：系爭採購案之投標須知第55點已明定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，為得予追繳押標金之事由；又被上訴人依公共工程會針對政府採購法第31條第2項第8款之授權規定，所為89年1月19日函及94年3月16日工程企字第09400076560號函釋（下稱94年3月16日函）：「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，……」認上訴人有違反採購公正之違反法令行為，依政府採購法第31條第2項第8款規定，向上訴人追繳押標金，於法有據等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠89年1月19日函作成時，行政程序法尚未施行，公共工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。㈡按本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議可知，上訴人之代表人林洽權與華鵲公司之代表人 林弘銘 ，為免系爭採購案第1次開標時，因投標家數不足而流標，乃合議由實際上為林洽權負責之上訴人、德全立及華鵲公司等3家公司參與投標，惟上訴人與德全立公司僅為陪標，而不為價格競爭，使華鵲公司得以同底價之拆帳比例68％，於100年2月1日開標日順利得標。而林洽權與林弘銘因上述違反政府採購法之行為，經桃園地檢署檢察官依同法第87條第4項合意圍標罪名提起公訴後，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）審理結果，認林洽權、林弘銘所為，係共同違反同條第3項以詐術妨害投標罪，檢察官起訴法條固有未洽，惟二者之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，而就林洽權、林弘銘上開犯行，依政府採購法第87條第3項以詐術妨害投標罪名，分別判處渠等有期徒刑各3月，並諭知如易科罰金，均以1,000元折算1日，因林洽權、林弘銘未上訴而確定在案，亦有桃園地院100年度矚重訴字第6號判決在卷可稽，是上訴人之代表人林洽權涉有觸犯政府採購法第87條之罪，洵堪認定。則依前揭決議意旨，廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪，核屬公共工程會以89年1月19日函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。上訴人參與系爭採購案，其代表人林洽權既涉有觸犯上開政府採購法第87條之罪，被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款規定，以原處分向上訴人追繳已發還之押標金，並無不合。㈢又本件被上訴人於原處分說明欄內雖未指明上訴人究該當公共工程會以何法規命令一般性通案認定「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，惟原處分已載明係依桃園地檢署檢察官偵查後提起公訴之桃園地檢署檢察官100年度偵字第8564、9473、10964、13273、16368、16780、19010號起訴書，認定上訴人代表人林洽權違反政府採購法之具體犯罪事實內容，及表明依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金，已足使上訴人瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令，而得判斷該處分是否合法妥當及提起行政爭訟可獲得救濟之機會，即難謂原處分之內容有不明確或違反行政程序法第96條規定情事。又被上訴人於本件訴訟程序中，已補充說明上訴人之行為屬於公共工程會89年1月19日函所認定之「廠商有影響採購公正之違反法令行為」，經核該函釋於原處分作成時即已存在，且不因該理由之補充而改變原處分之同一性，並經上訴人就此予以充分攻擊防禦，而無礙上訴人之程序保障，自得准予被上訴人追補上開理由。復依前述，舉凡廠商之人員涉犯政府採購法第87條之罪者，均屬公共工程會89年1月19日函通案認定為廠商有影響採購公正之違反法令行為之類型，被上訴人對上訴人代表人林洽權上開觸犯政府採購法第87條第3項「詐術投標罪」之行為事實，認屬同條第5項「容許他人借用名義或證件」之情形，雖有法律涵攝錯誤之疏誤，惟二者均屬公共工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定，以89年1月19日函認定之廠商有影響採購公正之違反法令行為之類型，則被上訴人據此以原處分向上訴人追繳押標金，其結論亦無違法，自應予維持，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：㈠按本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議意旨可知，原判決所引用之89年1月19日函，自作成迄今已逾15年，從未刊登於政府公報或新聞紙（亦未刊登於「行政院政府公報資訊網」），依上開決議意旨，尚不生法規命令之效力，自不得作為政府採購法第31條第2項第8款規定追繳廠商押標金之合法依據；又原判決謂89年1月19日函業已於公共工程會網站公告，惟原判決未就公共工程會係於何時將89年1月19日函公告於該會網站進行任何調查，即率認該函已於89年作成後即經合法公告，似嫌率斷；再者公告之目的在於「使一般不特定人得上網查悉」，惟查公共工程會迄今尚未於其網站針對該會就政府採購法第31條第2項第8款規定所為之法規命令，設置任何得使一般不特定人造訪該會網站即可便利知悉之「公告」欄位，且事實上對一般不特定人民而言，欲至公共工程會網站查知89年1月19日函，倘非事先知悉該函關鍵資訊，將不易查詢該函文內容，是原判決驟認89年1月19日函已置於「使一般不特定人得上網查悉」，顯與客觀事實不符。㈡按中央法規標準法第7條規定，公共工程會並未將89年1月19日函送立法院，原判決稱89年1月19日函「已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序」，進而認定「合法發生法規命令效力」，已顯與客觀事實及前揭中央法規標準法第7條規定不符。㈢觀諸本院104年度裁字第1136號裁定、104年度判字第351號判決、104年度判字第286號判決、104年度判字第213號判決、104年度判字第178號判決、104年度判字第135號判決及104年度判字第80號判決意旨可知，89年1月19日函之涵攝範圍未包含「容許他人借用名義」之行為態樣，是該函並非追繳本件押標金之適法依據。
六、本院按：㈠按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，
以政務委員一人兼任主任委員。」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」及「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第9條第1項、第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第55條所明定。復按「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」為政府採購法第87條第3項所規定；同條第6項並罰其未遂犯。廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分（本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。
㈡又政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影
響採購公正之違反法令行為」，係立法者授權主管機關公共工程會就特定之行為類型，得補充認定屬同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，以為機關不予發還或追繳已發還押標金之法令依據，具有法規命令性質，並非行政規則（本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。本件公共工程會89年1月19日函略以：「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款（按：此函釋所述政府採購法第50條第1項第5款『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」即係公共工程會依上開法律授權，針對廠商之人員有涉犯政府採購法第87條之罪者，事先通案認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，此一認定，具有法規命令性質（參本院前揭庭長法官聯席會議決議），行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則。苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院自應受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定。然而特定行為是否屬於同法第50條第1項第7款之「影響採購公正之違反法令行為」，則屬對該法律規定之解釋適用，行政法院對行政機關之解釋適用（包括主管機關作成認定特定行為類型構成影響採購公正之違反法令行為之函釋）有完全之審查權限，亦得以自己之解釋代替行政機關之解釋。是以即令投標廠商有某一不正行為，如該不正行為非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依政府採購法第31條第2項第8款規定不予發還或追繳押標金。至該投標廠商如屬得標者，事後經發現有此不正行為，該不正行為仍有可能被認定屬於同法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，一旦經認定屬前揭規定情形，機關仍得依該條規定不決標予該廠商、撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。準此以解，政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於同法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」，該認定既具有法規命令性質，自應具備法規命令之生效要件，始可謂發生該款之認定效力。即令主管機關誤認其得以行政規則方式為認定，然其既依法律授權為認定，實質上仍為法規命令（參見司法院釋字第672號解釋），仍應具備法規命令之生效要件，始能生效。
㈢本件上訴人參與被上訴人於99年12月公告辦理之系爭採購案
，因涉及與訴外人華鵲公司、德全立公司間有詐術妨害投標之行為，經檢察官提起公訴後，業經桃園地院以100年度矚重訴字第6號刑事判決分別判處有期徒刑確定在案，被上訴人遂依前揭函釋以上訴人上開行為有違政府採購法第31條第2項第8款、系爭採購案投標須知第32條規定，以原處分追繳上訴人已領回之押標金200萬元，並依同法第101條第1項第1款規定，將上訴人刊登政府採購公報，上訴人不服，歷經異議、申訴及原審均經駁回，遂提起本件上訴。上訴人提起本件上訴之理由，主要乃認為：⒈原判決所引用之89年1月19日函未經刊登於政府公報或新聞紙，亦未刊登於「行政院政府公報資訊網」，依本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議意旨，並未生效，自不得作為政府採購法第31條第2項第8款規定追繳廠商押標金之合法依據；⒉被上訴人所據之89年1月19日函並未送立法院，與中央法規標準法第7條規定不符，自未生效；⒊本院判決就89年1月19日函之涵攝範圍亦曾認為未包含「容許他人借用名義」之行為態樣，是該函並非追繳本件押標金之適法依據云云。惟查：
⒈依90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命
令之發布，應刊登政府公報或新聞紙；另依59年8月1日發布之中央法規標準法第7條規定，各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。是依前揭規定，各機關基於法律授權訂定之命令應發布（中央法規標準法第7條），且依90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件（本院104年度判字第286號判決意旨參照）。至前揭中央法規標準法第7條有關即送立法院之規定，並非法規命令生效之必要條件，此觀立法院職權行使法第62條規定：「（第1項）行政命令經審查後，發現有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者，應提報院會，經議決後，通知原訂頒之機關更正或廢止之。（第2項）前條第一項視為已經審查或經審查無前項情形之行政命令，由委員會報請院會存查。（第3項）第一項經通知更正或廢止之命令，原訂頒機關應於二個月內更正或廢止；逾期未為更正或廢止者，該命令失效。」可知，倘法規命令並無違反或牴觸法律之情形，立法院僅係將該法規命令存查。本件系爭89年1月19日函係公共工程會答覆行政院衛生署中醫藥委員會函詢事項所制作（參原審卷第89頁），其制作發布時間為89年1月19日，早於行政程序法施行前，自無行政程序法前揭刊登政府公報或新聞紙規定之適用。而系爭89年1月19日函經公共工程會公布後，隨即登載於公共工程會網站（網址：http://plan3.pcc.gov.tw/gplet/mixac.asp?num=1023），可供公眾查詢，自應認為系爭89年1月19日函之發布已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，已生法規命令效力。而本件上訴人既有政府採購法第87條第3項規定之不法行為，並經刑事判決確認有罪在案，且其上開不法行為復經政府採購法主管機關公共工程會以上揭函釋認屬政府採購法第31條第2項第8款規定之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳，則被上訴人依據上開函釋，以原處分向上訴人追繳其已領回之押標金200萬元，即非無據。
⒉至上訴人援引本院前揭判決主張89年1月19日函之涵攝範圍
並未包含「容許他人借用名義」之行為態樣，是該函並非追繳本件押標金之適法依據云云。惟本件被上訴人係以上訴人之行為該當政府採購法第87條第3項規定，且經刑事判決有罪確定為由，認上訴人之行為符合系爭89年1月19日函之涵攝範圍，進而以原處分追繳上訴人已領回之押標金，而系爭89年1月19日函並未就政府採購法第87條第3項之行為區分究屬「借用方」或「出借方」，是上訴人主張系爭89年1月19日函之涵攝範圍並未包含「容許他人借用名義」之行為態樣云云，顯與上訴人之行為已構成政府採購法第87條第3項態樣，符合系爭89年1月19日函之涵攝範圍無關，其前揭所為主張，自非可採。
七、原審就系爭公共工程會89年1月19日函之效力，以及上訴人與訴外人華鵲公司、德全立公司間因詐術妨害投標之行為，經刑事判決分別諭知有罪確定之事實，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以原處分、異議及申訴審議判斷之結論尚無違誤，因將其均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，並以其歧異之法律見解，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年11月26日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官許金釵法官劉穎怡法官汪漢卿以上正本證明與原本無異中華民國104年11月26日
書記官莊子誼