臺北高等行政法院102年度訴字第1797號判決

裁判字號：臺北高等行政法院102年訴字第1797號判決

裁判日期：民國104年06月24日

裁判案由：政府採購法

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1797號104年6月3日辯論終結原告宜德醫材股份有限公司代表人 林洽權 （董事長）訴訟代理人 李之聖 律師
蔡朝安 律師上一人複代理人 陳全正 律師被告衛生福利部基隆醫院代表人 王文彥 （院長）訴訟代理人 龔修政
李玉仙 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102年9月13日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告於民國99年12月公告辦理「心血管攝影X光機等儀器設備合作案」採購案（下稱系爭採購案），投標廠商有原告與訴外人華鵲生化科技股份有限公司（下稱華鵲公司）、德全立儀器有限公司（下稱德全立公司），於100年2月1日開標，由華鵲公司得標。嗣被告因發現原告與華鵲公司、德全立公司為免投標廠商不足流標，而共同參與系爭採購案投標，並不為價格競爭，經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官提起公訴，認原告涉有影響採購公正之違反法令行為，及容許他人借用本人名義參加投標之情形，乃於102年3月27日以基醫總字第0000000-
000號函（下稱原處分），通知原告依政府採購法第31條第
2項第8款、系爭採購案投標須知第32條規定，追繳其已領回之押標金新臺幣（下同）200萬元；暨依政府採購法第10
1條第1項第1款規定，將原告刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告102年4月25日基醫總字第00000-00
000號函（下稱異議處理結果函）維持原處分，原告提起申訴，復經申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：（一）按政府採購法第87條第4項合意圍標罪，與同條第5項借牌投標罪，為不同之事實態樣，僅後者構成同法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義參加投標」之借牌行為。被告未為任何證據調查，逕以桃園地檢署檢察官起訴書，作為原處分認定事實之依據，於法有違；況檢察官係依政府採購法第87條第4項合意圍標罪起訴原告，並未認定原告構成同條第5項借牌投標罪，被告卻認原告有政府採購法第101條第1項第1款之借牌行為，其認定事實亦有違誤。（二）依上開起訴書之認定，原告與華鵲、德全立公司之實際負責人均係林洽權，故縱林洽權同時使用原告及華鵲二家公司名義投標，亦均係「使用自己名義」，實無被告所稱「借用名義參加投標」之情事。又原告與華鵲公司均屬有資格投標之合格廠商，並無向他人借用名義或證件方得投標之情事，依最高法院及臺灣高等法院（含各分院）歷來之見解，原告與華鵲公司間亦不構成「借用名義參加投標」之情事。再者，林洽權係為加速決標流程，才使用原告及德全立公司名義參加投標，核屬陪標行為，亦非政府採購法規範之借牌行為，原處分依政府採購法第101條第1項第1款規定將原告刊登採購公報，適用法律顯有錯誤。（三）政府採購法第31條第2項僅於第2款規定「借用他人名義投標」，並未將「容許他人借用名義投標」列為追繳押標金事由，與同法第87條第5項規定有別，顯見立法者有意將追繳押標金範圍限定於借用方而不及於出借方，原處分依政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」規定，將「容許他人借用名義投標」列為追繳押標金事由，實有違反立法者有意區別意旨之疑義。另依最高行政法院歷年一致見解，政府採購法第31條第
2項第8款「經主管機關認定」之要件，限於主管機關於事前以法規命令所為之通案認定，方屬適法，惟遍查原處分未引用任何主管機關事前已公告之命令，核與上開規定不符，至申訴審議判斷引用之行政院公共工程委員會（下稱公共工程會)89年1月19日（89）工程企字第89000318號函釋（下稱89年1月19日函），僅係該會個別函覆特定內部機關或國營事業之公文，並非依行政程序法第150條規定發布之法規命令，原處分難謂符合政府採購法第31條第2項第8款規定之要件等情，並聲明：撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果函）。
三、被告則以：(一)林洽權及 林弘銘 圖以實際負責經營之原告、華鵲及德全立公司，共同參與投標，而不為價格競爭，使華鵲公司得以順利得標之事實，業據林洽權於偵訊時坦承不諱；而原告與華鵲、德全立公司係不同法人，參標時登記之負責人亦不同，自不因實際負責人為林洽權，而認為同一公司，否則何需以該3家公司共同競標；且政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義投標者」，應不僅指無參與投標資格者，尚包含借給其他有參與投標資格者，將其名義或證件借給（容許）其他有參與投標資格之人使用以投（參）標、陪標者，均為該條項規範之對象，亦經臺中高等行政法院99年度訴字第196號判決闡釋甚明，故被告依據前揭事實，認定原告有政府採購法第101條第1項第1款之情事，應屬合法，原告所辯並不足採。又被告係依系爭起訴書所載林洽權自白之事實；及華鵲公司100年3月15日(100)華北字第001字號函表明：「本公司係以圍標方式得標，有違反政府採購法第87條第4項之規定，……本公司於偵查中已自白不諱……」等相關事證，而本於權責作成原處分，並非僅以檢察官之起訴書為依據，原告此部分主張，尚不足採。（二）系爭採購案之投標須知第55點已明定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，為得予追繳押標金之事由；又被告依公共工程會針對政府採購法第31條第2項第8款之授權規定，所為89年1月19日函及94年3月16日工程企字第09400076560號函釋（下稱94年3月16日函）：「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，……」認原告有違反採購公正之違反法令行為，依政府採購法第31條第2項第8款規定，向原告追繳押標金，於法有據等語，資為抗辯，並聲明判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭採購案投標須知（見本院卷第77-88頁)、開標紀錄、決標公告(見本件刑案卷證第50、60-62頁）及桃園地檢署檢察官100年度偵字第8564、9473、10964、13273、16368、16780、19010號起訴書（下稱系爭刑案起訴書）、原處分、申訴審議判斷書（見本院卷第13-22頁）在卷可稽，自堪認定。故本件之爭點為：被告以原告容許他人借用本人名義參加投標，依政府採購法第101條第1項第1款規定，通知將原告刊登採購公報；暨以原告有同法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反令行為」而追繳押標金，是否合法？
五、本院判斷如下：
(一)關於通知刊登採購公報部分：
1.按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，爰制定本法。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。……」政府採購法第1條、第101條第1項第1款分別定有明文。查政府採購法第101條第1項第1款規定，旨在保護參與政府採購廠商間之實質競爭關係，若廠商容許他人借用本人名義或證件參加投標者，將造成假性競爭行為，影響投標之公正性，已違政府採購法欲藉由廠商公平競爭程序，用以確保、提昇政府採購品質之立法意旨。是該款所謂「容許他人借用本人名義或證件投標者」，包括廠商無投標之意思，而同意他人使用本人名義或證件參加投標；或數個有參與投標之廠商，事先共同謀議得標廠商，其他廠商僅為陪標，而不為價格競爭，致形式上雖有多數廠商投標，實質係屬假性競爭，藉以達由謀議之廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以「意圖影響決標價格或獲取不當利益」為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要；亦不以借用人為無合格參標資格廠商為要件，祇要廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形，即便借用人本身具有投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用名義或證件參與投標，已足以破壞投標廠商間之競爭關係，有礙於採購之公平性及採購品質，自仍在該款規範之範疇(最高行政法院100年度判字第1808號判決意旨參照）。原告主張政府採購法第101條第1項第
1款「容許他人借用名義或證件參加投標者」，係指有投標資格廠商出借名義或證件予不具投標資格廠商之情形，倘為有合格參標資格之廠商，為避免因不足三家廠商投標而流標，乃邀集其他有投標資格廠商參與投標，而不為價格競爭之陪標行為，尚非該款規範之容許借牌行為云云，並無可採。
2.經查，被告於92年間所辦理「心血管攝影X光機等儀器設備合作」採購案，係由原告之代表人林洽權實際負責經營之華鵲公司（登記代表人為林洽權之弟林弘銘）得標，因該採購案於100年1月30日即到期，被告乃於99年12月15日公告辦理系爭採購案招標，林洽權及及林弘銘圖使華鵲公司及早得標，避免系爭採購案第一次開標因投標家數不足而流標，延宕時程，遂以林洽權實際負責經營之原告、德全立公司（登記代表人 黃肇源 ）與華鵲公司共同參與投標，而不為價格競爭，嗣於100年2月1日開標當日，果然僅有上述三家公司參與投標，原告因未檢附相關規格文件，遭判定規格不符而無法進入價格標，由華鵲公司以同底價之拆帳比例68％，因低於德全立公司之拆帳比例74％，而順利得標等情，業據林洽權、林弘銘於檢察官偵查中及本件刑案審理時，坦承不諱，且經本院調取本案刑案卷證查閱屬實，並有系爭採購案開標紀錄、規格審查表、決標公告附卷可稽（見本件刑案卷證第50-58、60-62頁），亦為原告所不爭執，堪信為真實。則原告與德全立、華鵲公司共同參與系爭採購案投標，雖形式上有三家廠商參與競爭，但原告與德全立公司僅為陪標，而不為價格競爭，藉以達由華鵲公司於第一次開標即得標之目的，屬假性競爭行為，已違反政府採購法欲建立廠商公平、公開競爭程序，用以確保政府採購品質之立法宗旨，揆諸前揭說明，原告上開行為，已該當政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義參與投標」之情形，被告以原處分通知將原告刊登政府採購公報，即無違誤。又承上述，政府採購法所欲保護者，乃參與政府採購廠商間之實質競爭關係；故若數公司形式上負責人非屬同一，惟其實質經營者均相同，若容許該等公司參與同一投標案，不啻概括容許實際負責人指定之一公司，以其他公司名義參與競投標案，自應認該等公司已使廠商間之實質競爭關係受到影響，構成政府採購法第101條第1項第1款所稱「容許他人借用本人名義或證件參與投標」之情形。原告主張其與華鵲、德全立等三家公司之實際負責人均係林洽權，即無本人與他人之區別，彼此間亦無競爭關係可言，故林洽權以原告等三家公司名義投標，亦與一般陪標情形不同，並無被告所稱破壞實質競爭關係云云，執以指摘原處分違法，亦無足取。
(二)關於追繳押標金部分：
1.按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員。」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」及「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第9條第1項、第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第55條所明定。而上開政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係立法者授權主管機關公共工程會就特定之行為類型，得補充認定屬同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，以為機關不予發還或追繳已發還押標金之法令依據，具有法規命令性質，並非行政規則（最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。另公共工程會89年1月19日函略以：「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第
1項第3款至5款（按：此函釋所述政府採購法第50條第
1項第5款『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年
2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」則係公共工程會依上開法律授權，針對廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，事先通案認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，並未逾越母法之規定，自得予以適用。又上開函釋作成時，行政程序法尚未施行，公共工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。原告主張上開89年1月19日函僅係公共工程會個別函覆內部行政機關或國營事業之公文，並非行政程序法第
150條規定之法規命令，難謂符合政府採購法第31條第2項第8款之要件云云，委無足採。
2.次按，「廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公共工程會依上開規定（按：政府採購法第31條第2項第8款)，以89年1月19日函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。……廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」已經最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。準此，凡多數外觀具競爭關係而參與投標之廠商，渠等之代表人事前謀議得標廠商，其他廠商僅為陪標，而不為價格之競爭，形式上製造出確有多數廠商參與投標之假象，但無實質之競爭關係，使政府採購法期待建立公平競爭之採購機制形同虛設，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，上開投標廠商之代表人應成立政府採購法第87條第3項「以詐術使開標發生不正確結果」之罪，核屬主管機關公共工程會89年1月19日函，通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，招標機關得依政府採購法第31條第2項第8款規定，向該等廠商追繳押標金。
3.經查，原告之代表人林洽權與華鵲公司之代表人林弘銘，為免系爭採購案第1次開標時，因投標家數不足而流標，乃合議由實際上為林洽權負責之原告、德全立及華鵲公司等3家公司參與投標，惟原告與德全立公司僅為陪標，而不為價格競爭，使華鵲公司得以同底價之拆帳比例68％，於100年2月1日開標日順利得標之事實，業經本院認定如前。而林洽權與林弘銘因上述違反政府採購法之行為，經桃園地檢署檢察官依同法第87條第4項合意圍標罪名提起公訴後，經桃園地院審理結果，認林洽權、林弘銘所為，係共同違反同條第3項以詐術妨害投標罪，檢察官起訴法條固有未洽，惟二者之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，而就林洽權、林弘銘上開犯行，依政府採購法第87條第3項以詐術妨害投標罪名，分別判處渠等有期徒刑各3月，並諭知如易科罰金，均以1,000元折算1日，因林洽權、林弘銘未上訴而確定在案，亦有桃園地院100年度矚重訴字第6號判決在卷可稽（見本件刑案卷證第405-513頁），是原告之代表人林洽權涉有觸犯政府採購法第87條之罪，洵堪認定。則依上揭說明，廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪，核屬公共工程會以89年1月19日函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。原告參與系爭採購案，其代表人林洽權既涉有觸犯上開政府採購法第87條之罪，被告依政府採購法第31條第2項第8款規定，以原處分向原告追繳已發還之押標金，並無不合。
4.又按行政程序法第96條第1項第2款規定，書面行政處分應記載主旨、事實、理由及法令依據，旨在在使處分相對人知悉行政處分之內容，以資判斷行政處分是否合法妥當，及其提起行政爭訟可獲得救濟之機會。故書面行政處分之記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法。而行政訴訟以職權調查為原則（行政訴訟法第125條第1項參照），行政法院於訴訟審理時本應依職權調查證據，行政機關之追補理由既有助於法院客觀事實與法律之發現，且行政機關作成處分時所持之理由雖不可採，但依其他理由認為合法時，行政法院亦應駁回原告之訴訟，則行政機關所追補之理由，倘未改變行政處分之同一性，基於訴訟經濟之觀點，自得准許之（最高行政法院100年度判字第1811號、102年度判字第602號判決意旨參照）。本件被告於原處分說明欄內雖未指明原告究該當公共工程會以何法規命令一般性通案認定「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，惟原處分已載明係依桃園地檢署檢察官偵查後提起公訴之系爭刑案起訴書，認定原告代表人林洽權違反政府採購法之具體犯罪事實內容，及表明依政府採購法第31條第2項第
8款規定追繳押標金，已足使原告瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令，而得判斷該處分是否合法妥當及提起行政爭訟可獲得救濟之機會，即難謂原處分之內容有不明確或違反行政程序法第96條規定情事。又被告於本件訴訟程序中，已補充說明原告之行為屬於公共工程會89年1月19日函所認定之「廠商有影響採購公正之違反法令行為」，經核該函釋於原處分作成時即已存在，且不因該理由之補充而改變原處分之同一性，並經原告就此予以充分攻擊防禦，而無礙原告之程序保障，自得准予被告追補上開理由。復依前述，舉凡廠商之人員涉犯政府採購法第87條之罪者，均屬公共工程會89年1月19日函通案認定為廠商有影響採購公正之違反法令行為之類型，被告對原告代表人林洽權上開觸犯政府採購法第87條第3項「詐術投標罪」之行為事實，認屬同條第5項「容許他人借用名義或證件」之情形，雖有法律涵攝錯誤之疏誤，惟二者均屬公共工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定，以89年1月19日函認定之廠商有影響採購公正之違反法令行為之類型，則被告據此以原處分向被告追繳押標金，其結論亦無違法，自應予維持。原告主張原處分未記載主管機關事前就政府採購法第31條第2項第8款所為認定依據之法規命令，於法不符；且檢察官係依政府採購法第87條第4項之罪起訴林洽權，嗣刑事判決變更起訴法條，依同條第3項判處罪刑，均未認定成立同條第5項「容許他人借用名義或證件罪」，原處分認原告之行為態樣為陪標，再以陪標構成容許借牌為由，依政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金，顯有適用法規不當之違誤云云，亦無足取。
5.末按,政府採購法第31條第2項各款係針對各押標金之不予發還及追繳事由所為之規範；至同法第48條：「（第1項）機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：……二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」第50條：「（第1項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……七、其他影響採購公正之違反法令行為。（第2項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。……」則係針對不予開標或決標、撤銷決標及終止或解除契約之事由所為之規範，自與追繳押標金之請求無關。原處分說明一雖誤引政府採購法第48條第1項第2款及第50條第1項第7款規定，惟原處分之主旨及說明三已敘明依政府採購法第31條第
2項第8款規定，認定原告有影響採購公正之違反法令行為，應追繳押標金200萬元，則被告於原處分說明中誤引之條文，尚不影響原處分之適法性。又依上開政府採購法第31條第2項第8款規定，只要廠商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，採購機關即應不予發還或追繳已發還之押標金，此乃羈束處分，採購機關並無裁量是否應予追繳或部分追繳之權限，不生裁量濫用或違反比例原則之問題。原告主張其因信賴歷年司法實務判決見解，誤認陪標不構成容許他人借用名義投標，實難屬主觀上有可歸責之故意或過失，原處分仍就押標金全額追繳，顯有違行政程序法第7條之比例原則及應裁量而不裁量之違誤云云，即無憑採。
(三)綜上所述，原告主張各節，均無可採。被告依政府採購法第
101條第1項第1款及同法第31條第2項第8款規定，以原處分通知將原告刊登採購公報及追繳押標金，並駁回原告之異議，核無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決不生影響，爰無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國104年6月24日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官蕭惠芳
法官陳姿岑法官侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國104年7月2日
書記官賴淑真