裁判字號：最高行政法院104年判字第713號判決
裁判日期：民國104年11月26日
裁判案由：巷道爭議
最高行政法院判決
104年度判字第713號上訴人 邱佳喬 訴訟代理人 林石猛 律師
蔡坤展 律師被上訴人屏東縣政府代表人 潘孟安 上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國104年7月21日高雄高等行政法院104年度訴字第53號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理由
一、緣第三人 林金葉 於民國102年9月14日具申請書向被上訴人申請就屏東縣○○鎮○○街○○巷1、3、5、7、9、11、13、15、17、19、21、23、25、27號等宅前之巷道（即屏東縣○○鎮○○段○○○○○段〉732部分、733、734、735部分地號土地，下稱系爭巷道）認定為既成巷道，上訴人所有坐落於屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地西側（下稱系爭土地）位於系爭巷道範圍內，被上訴人以103年1月6日屏府城都字第10278504101號公告認定系爭巷道現供通行寬度3.5至3.6公尺部分，為具有公用地役關係之現有巷道。上訴人於公告期間提出異議，被上訴人依103年8月26日修正前屏東縣建築管理自治條例（下稱行為時屏東縣建築管理自治條例）第8條規定，召開屏東縣現有巷道認定評議小組審議，並於103年8月12日103年度屏東縣現有巷道認定評議小組第2次會議作出結論：「經與會委員討論後○○○鎮○○街○○巷西側住戶已領有使用執照在案，按其69年4月17日屏建市潮建字第036號使用執照（按：此為建造執照字號，使用執照字號應為69年8月11日屏建市潮使字第365號）所核建築配置圖及位置圖，顯示指定該巷道為南北向寬度6.0公尺，由北側新興街直通至南側長榮街，其巷道亦無標示道路中心線，無法推定為單邊退讓之說；故本案符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所定『中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者』之規定。故該現有巷道請都市計畫單位依69年4月17日屏建市潮建字第036號使用執照圖說曾指定現有巷道之建築線位置辦理公告。」被上訴人乃依上開會議結論，以103年9月22日屏府城都字第10328078601號公告（下稱原處分）撤銷原103年1月6日屏府城都字第10278504101號公告，並認定系爭巷道符合行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，遂提起本件上訴。
二、本件上訴人主張︰被上訴人於69年間以中洲段739號土地（長榮街20巷23號）為申請基地，核發69年4月17日屏建市潮字第036號建造執照（下稱036號建造執照），當時建築法第48條規定需指定已經公告道路之境界線為建築線及臺灣省建築管理規則第11條第1項第5款規定須檢附建築線，被上訴人不得以「建管與都市計畫業務皆屬都市計畫課經管，不另有建築線指示成果圖核發」為由，自行決定免予檢附建築線。且依036號建造執照配置圖及位置圖觀之，該圖雖標示系爭南北向寬度6公尺之現有巷道，並無標註系爭巷道之樁位、道路中心線、牆面線，及退縮建築之規定，顯示系爭巷道之境界線為非經依法公告之道路境界線為建築線，縱然發給69年8月11日屏建市潮使字第365號使用執照（下稱365號使用執照），仍不能免除被上訴人違法事實從而認定為符合73年11月7日建築法修正公布前，曾指定建築線有案之現有巷道，而符合行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所稱之現有巷道。又被上訴人核發036號建造執照及365號使用執照時，依被上訴人核發之56年12月5日屏府建土使字第091號使用執照（下稱091號使用執照）所附建築配置圖及位置圖，顯示系爭巷道為南北向寬度0.9公尺，且僅1戶合法房屋訂有門牌，已不符面臨既成巷路基地申請建築原則第2條規定，依內政部63年6月3日台內營字第578459號函釋，不得據以指定建築線。是被上訴人違反依法行政原則，其所核發之036號建造執照及365號使用執照，失所附麗。又系爭巷道歷經被上訴人93年2月19日屏潮字第168號、101年11月29日屏府城都字第10137127800號2次建築線指示圖，均不敢指定為6公尺現有巷道，則本件認定為具有公用地役關係6公尺巷道，顯有違誤。另系爭巷道亦未依臺灣省建築管理規則第5條以該巷道中心線為準兩旁均等退讓，而係單邊退讓，已違反平等原則云云。為此，求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以︰被上訴人於69年間曾以中洲段739地號土地為申請基地，核發036號建造執照，於圖示指定系爭巷道為南北向寬度6公尺之現有巷道，並核發365號使用執照，故系爭巷道係屬73年11月7日建築法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，符合行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定。又系爭巷道係依行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定認定為現有巷道，非依同條項第1款所指之「供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道」，上訴人主張系爭巷道不符司法院釋字第400號解釋公用地役關係要件，與本件無涉，核無可採云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠由建築法第48條規定可知，直轄縣市主管建築機關指定建築線者，須以已經公告道路、都市○○道路○○○巷道之境界線或指定退縮建築地點為之，用以限制建築物不得越界建築，以免妨礙業供公眾通行之道路危及人車交通安全。其中現有巷道之認定則授權給各直轄縣市政府以制定建築管理規則之方式決定。而屏東縣建築管理自治條例既係依據前揭建築法之授權所制定，則上開自治條例第4條第1項規定所訂定之現有巷道，原本即在計畫道路、已經公告道路之外，立法者授權各地方政府依據地方情形給予道路規劃之立法裁量，雖上開自治條例第4條第1項第1款規定即指既成巷道，但現有巷道之認定非必以既成巷道為限，此從前揭自治條例第4條第1項各款規定即可知其梗概，當中又以該條項第3款採取相對寬鬆之道路認定。換言之，只要該巷道曾在73年11月7日以前曾經被上訴人主管建築機關指定建築線，且無妨礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻等負面表列事項，即可認定為屏東縣所屬之現有巷道。㈡次按62年9月間訂定之臺灣省建築管理規則（94年6月20日廢止）第11條及行為時屏東縣建築管理自治條例第5條之1第1項前段、第12條規定，可知申請人欲向所在地之各縣市政府申請建築執照，必須先經各縣市政府主管建築機關指定建築線後，申請人始得於指定建築線之範圍內繪製建物相關圖面後提出許可申請，而執照核發機關亦須審核申請人申請建築之相關圖面均係在其指定建築線之範圍內興建，方得准其建築並據此核發建築執照及後續之使用執照；反之，申請人既已取得所在地縣市政府依臺灣省建築管理規則及其後各縣市政府制定之建築管理自治條例所核發之建築執照，亦足推認申請人業已依前開規定提出建築線指示（定）圖或各縣市政府主管建築機關已就該項建築許可指定建築線，且其建築基地確有臨接建築線之情事，始得經主管機關許可申請人之建築行為。㈢本件所須審認者厥為：被上訴人現有巷道認定評議小組以036號建造執照所核建築配置圖及位置圖，作為認定被上訴人主管建築機關已於73年11月7日前就系爭巷道曾經指定建築線，是否為適格之依據？第查，036號建造執照，除僅剩使用執照存根及建築配置圖外，已無建築線指示圖、建築執照核定書圖等相關書證留存，而經被上訴人核定之第三人 顏祿豐 建築師事務所繪製之配置圖，確有標示建築基地坐落位置（地址○○○鎮○○街○○巷○○號○○號：八老爺段19-25地號）及其所臨既成巷路位置、寬度（6公尺）等事項。被上訴人訴訟代理人亦陳稱：當時屏東縣政府只有一個建設局，只有一個都市計畫課，其主管業務是建築管理及都市計畫，是建管與都市計畫是由同一人承辦，建築線指定，是由都市計畫人員指定，由建管核照，結果是同一人，所以，中間的程序就予以省略，因此當時承辦人員既主辦指定建築線業務，也主辦建築執照核發業務，故承辦人員在處理慣例上，並未另外核發建築線指示圖，只有最終核定建築執照而已，依此觀察，被上訴人核發之036號建造執照，被上訴人並未曾製作建築線指示圖，僅最終核定建造執照等語，並提出68至69年間屏東縣潮州鎮建築執照申請書數份文件。經查，上開建築執照申請書格式均有令申請人填寫建築線指示圖之字號，然絕大多數就該欄位均屬空白。依此，被上訴人核發036號建造執照，其並未曾製作建築線指示圖，但卻有核定建造執照之事實，自足堪認定，則該建築執照之核發，已存有違背當時有效施行臺灣省建築管理規則第11條規定之違法情事。惟行政處分如不具備無效事由，在其未經撤銷或廢止前，即屬有效之行政處分，並應推定其合法。今查，036號建造執照，迄今未經撤銷、廢止或因其他事由失效，雖被上訴人就該建造執照之核發有違背臺灣省建築管理規則第11條規定之瑕疵，但此僅屬行政處分得否撤銷之疑義，尚未達致行政程序法第111條各款所指行政處分無效之程度，揆諸行政程序法第110條第3項規定，被上訴人前揭核定之建築執照，仍屬有效之行政處分。而被上訴人既於69年4月17日核發該建築執照，且其處分內容包含被上訴人業經審認上開建照所示建築基地確實坐落於指定之建築線範圍內而准許其施工興建，即足堪認被上訴人主管建築機關已就該項建築許可指定建築線，從而，被上訴人現有巷道認定評議小組以被上訴人上開核發之建造執照，作為認定被上訴人主管建築機關已於73年11月7日前就系爭巷道曾經指定建築線而該當行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款之現有巷道認定，尚屬合法。乃上訴人主張036號建造執照並無建築線指示圖，被上訴人所稱行政慣例並不存在，故該建照核發係屬違法處分，被上訴人不得以該違法處分認定系爭巷道即屬行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所指之現有巷道云云，要屬無據等由，因將原決定及原處分均予維持，判決駁回上訴人之訴。
五、上訴理由略謂：㈠本件036號建造執照之建築線係由建築師自行繪製，且與事實不符。該與事實不符之建築線指示，恐係當時建築師誤繕或不實記載，無從作為系爭土地使用性質之證明。原判決未審酌被上訴人核發之036號建造執照之建築線指定，係屬私人繪製，不具公文書證明效力，遽為上訴人不利論斷，應有判決不備理由之違法。㈡依行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項規定，可知無論「現有巷道」或「既成道路」，均為存在公用地役關係之土地，並無不同，此參諸本院100年度判字第433號判決自明。從而，無論是現有巷道或既成道路，其成立要件均應受司法院釋字第400號解釋之拘束。然原判決援引行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項規定，擴大解釋為只要主管機關曾指定建築線，即可認定具有公用地役關係之現有巷道，賦予「建築線指定」絕對效力，已然對人民財產權增加法律所無之限制。原判決違反司法院釋字第400號解釋及憲法保障人民財產權之意旨，應屬判決違背法令。㈢本件原判決係以036號建造執照為認定系爭土地存有6公尺寬現有巷道之唯一準據，然並無地主同意通行之相關資料，所謂6公尺寬度，極有可能是誤指或虛指，不足作為限制財產權之憑據。原判決一方面認定被上訴人036號建造執照，係未依申請製作建築線指示圖，而有違背行為時臺灣省建築管理規則第11條規定之違法，顯然不符合行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款指定建築線之情形，另方面卻又援引該建造執照，資為認定系爭土地為現有巷道之證據，應有判決適用法規錯誤及理由矛盾之違法。㈣被上訴人核發之建造執照及使用執照，並非現有巷道之認定標準，至多僅具證明指定建築線之證據資格。原審法院固曾就被上訴人如何核發建造及使用執照進行審理，惟未要求被上訴人就系爭巷道寬度達6公尺之認定，是否符合行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定，就公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻等情事盡舉證責任，已錯誤適用上開自治條例規定，而未依法分配舉證責任，即屬判決違背法令。㈤上訴人於原審提出091號使用執照所附建築配製圖及位置圖，顯示系爭巷道為南北向寬度0.9公尺，乃該使用執照與036號建造執照均屬被上訴人所核發，證明效力應屬相當，原判決何以不採較有利於上訴人之091號使用執照，反採最不利上訴人之036號建造執照，殊嫌率斷。另參諸被上訴人於94年7月8日所作成之現場會勘紀錄，可知系爭巷道寬度為3.3公尺，亦未見原審法院審酌，顯有殊誤。此外，上訴人於原審曾檢附69年、74年及91年航照圖，主張現有巷道原本僅有0.9公尺寬，係因部分土地遭鄰地違法佔用，寬度才成為3.3公尺。然原判決對上開有利於上訴人之證據並未詳加調查，徒憑036號建造執照即認定系爭巷道寬度達6公尺，而為上訴人最不利論斷，原判決有應調查證據未予調查及不備理由之違法。㈥原判決認定系爭巷道寬達6公尺，已逾越一般人車通行之必要性，嚴重侵害土地所有人權益，即有違反比例原則之違誤。且系爭土地非屬公告道路範圍，現況亦非以6公尺供公眾通行使用，基於財產權保障之精神，不能要求上訴人特別犧牲財產權益以成全鄰近住戶之通行便利云云。
六、本院查：
（一）按「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：……三、中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」為行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所規定。核其意旨，係以73年11月7日建築法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，於合於一定之條件下，得認屬該自治條例所稱現有巷道。此所謂「中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道」，既稱「曾指定建築線」，自係指於該時間點之前，有以之為現有巷道指定建築線之事實而言，而不以某一特定之建築線指定為對象。從而，主管機關引用某特定建築線指定，或核發建造執照案例，作為其依行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定為現有巷道認定之依據時，該特定案例之內涵，僅屬證明符合該規定要件之證據事實，是該特定案例如有適用法律上之瑕疵，僅生主管機關所欲證明之事實，即得否證明於73年11月7日前，該現有巷道已有指定建築線之事實問題。換言之，主管機關依行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定，為現有巷道之認定，所據之建築線指定，是否合法？及該建築線指定所指之現有巷道內容為何，可否作為其作成認定現有巷道處分之依據，均屬事實審法院審查主管機關作成現有巷道認定處分是否合法時，所應確認之事實。
（二）原判決以被上訴人核發036號建造執照，其並未曾製作建築線指示圖，但卻有核定建造執照，認該建築執照之核發，已存有違背當時有效施行臺灣省建築管理規則第11條規定之違法，但因036號建造執照，迄今未經撤銷、廢止或因其他事由失效，以被上訴人前揭核定之建築執照，仍屬有效之行政處分。並以被上訴人既於69年4月17日核發該建築執照，且其處分內容包含被上訴人業經審認上開建照所示建築基地確實坐落於指定之建築線範圍內而准許其施工興建，認被上訴人主管建築機關已就該項建築許可指定建築線，作為被上訴人現有巷道認定評議小組以036號建造執照所核建築配置圖及位置圖，認定被上訴人主管建築機關已於73年11月7日前就系爭巷道曾經指定建築線，為原處分並未違法之論述基礎，尚屬速斷。
（三）次按，建築法73年11月7日修正公布前，建築線之指定，應依建築法授權訂定之當時臺灣省建築管理規則規定辦理。而「（第1項）面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達8公尺寬度之邊界線作為建築線。……四、現有巷道之寬度大於4公尺或6公尺者，仍應保持原有之寬度。五、建築基地與都市○○道路間夾有具公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並納入都市○○道路。……（第3項）第1項第1款所稱單向出口係指巷道僅一端接通計畫道路者。」「縣市主管建築機關應於測定建築線後，在指定建築線之文件上註明左列事項：一、椿位。二、基地所屬之使用分區用地。三、主要計畫及細部計畫發布實施日期文號。四、騎樓寬度。五、道路寬度、標高及牆面線。六、其他與設計有關之各項資料。」為臺灣省建築管理規則第5條第1項第1款、第4款、第5款、第3項及第9條之規定。準此，可知建築線之指定，因巷道為單向出口，或雙向出口而有不同之要求，依此亦可推知，供作建築線指定之現有巷道，並非以有雙向出口為限，且指定建築線文件上註明之道路寬度，應指接通計畫道路部分之現有巷道之道路寬度而言。
（四）查被上訴人以69年4月17日屏建市潮建字第036號所核發之建築執照，除僅剩使用執照存根及建築配置圖外，已無建築線指示圖、建築執照核定書圖等相關書證留存，而經被上訴人核定之第三人顏祿豐建築師事務所繪製之配置圖，標有建築基地坐落位置（地址○○○鎮○○街○○巷○○號○○號：八老爺段19-25地號）及其所臨既成巷路位置、寬度6公尺等事實，固為原判決依卷附使用執照存根、建築配置圖各一份（見訴願卷第63至64頁）所確認，並為兩造所不爭；惟原判決所指配置圖，事實上該紙設計圖之標示圖別為「配置、現況及位置圖」即同一紙設計圖中，載有三種圖別，將三者予以比對，可發現「位置圖」於036號建造執照建築基地前繪有較寬之巷道，往南則巷道有變小情形，可見該「配置圖」標示之既成巷道6公尺，似僅為該巷道之部分狀況，並非全段皆同寬，此觀諸卷附69年現場航照圖（見訴願卷第87頁）似亦顯示此一狀況；惟卷附74年現場航照圖（見訴願卷第88頁），該巷道所顯示之現場情形又有改變。此外，面臨現有巷道之建築基地，巷道為單向出口者，亦可為建築線之指定，已有如前之規定。因此，036號建造執照申請之送件建築師，於配置圖上記載「既成巷道6公尺」，並不能即認該建築基地所面臨之現有巷道，通至計畫道路部分（即南起長榮街北至新興路口部分），自始均為寬度6公尺之既成巷道。
七、綜上所述，被上訴人引據036號建造執照為原處分之依據，是否與行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定之要件相符，尚難謂已明。事實審法院判斷原處分是否合法，即有就上開攸關判斷之事實予以調查必要。原判決僅以前開理由，遽認原處分及訴願決定未有違誤，即屬速斷，而有未依法為證據調查及不備理由之違背法令。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，即屬有理由。又本件尚有事證未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國104年11月26日
最高行政法院第四庭
審判長法官侯東昇
法官吳東都法官江幸垠法官闕銘富法官沈應南以上正本證明與原本無異中華民國104年11月27日
書記官吳玫瑩