裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4224號刑事判決
裁判日期：民國109年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4224號上訴人即被告 黃大瑋 選任辯護人 蕭博仁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第791號，中華民國109年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第27368號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑及定應執行刑部分，均撤銷。黃大瑋犯如附表本院諭知罪刑欄所示之罪，各處如附表本院諭知罪刑欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年陸月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、黃大瑋明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，竟意圖營利，以其所使用IPHONE手機搭配門號0000000000號之LINE通訊軟體為聯絡工具，分別於附表所示時、地，販賣甲基安非他命與 涂芳 議共計4次，販賣第二級毒品之犯罪所得共計新臺幣（下同）1萬2千元。嗣警於民國109年5月22日查獲 涂芳議 持有甲基安非他命，經涂芳議指認黃大瑋為其毒品來源，警持拘票於109年7月23日，在新北市○○區○○路000號4樓查獲黃大瑋，並扣得上開使用之IPHONE手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。
本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、上訴人即被告黃大瑋及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第103至104頁），而本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時自白不諱（見本院卷第102、107頁）。購買毒品者涂芳議於警詢、偵查及原審審理時，亦直陳有於附表所示時、地，向被告購買甲基安非他命之事實，並有涂芳議與被告之對話紀錄擷圖可按，以及被告為警查獲時，扣得上開聯繫毒品交易用之手機可資佐證（以上見偵查卷第21至23、25至30、35至39、43、45至49、51至79、105至109頁，原審卷第189至193頁），均足以補強涂芳議陳述之真實性。以涂芳議與被告間並無特殊情誼，純係因毒品所需才會與被告聯繫往來，被告竟願意耗費一己之勞力、時間，刻意前來完成交易，可見附表所示之有償交易，被告確實有利可圖，才會一再鋌而走險犯罪，是被告主觀上有營利之意圖，亦可認定。綜上各情，足以佐證被告之任意性自白確與事實相符，故被告先前於偵查及原審審理時否認犯罪之辯解，辯稱：附表編號1、4部分，是涂芳議向伊詢問價格與數量，附表編號2、3部分，伊是以相同購入之金額轉讓云云，顯與上開客觀實情不符，自無足取。從而本件事證明確，應依法論科。
三、查被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，同年7月15日生效施行。就該條例第4條之製造、運輸、販賣毒品罪，本次修正理由係考量製造、運輸、販賣毒品所獲取之高利潤係驅使不法之徒前仆後繼從事該等行為之重要原因，是除透過刑法沒收新制擴大沒收範圍以澈底剝奪其犯罪所得外，如提高對該等行為所科之罰金，進一步增加其犯罪成本，更能有效達到防制毒品擴散之目的，爰修正提高罰金刑，另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。
故比較修正前、後規定之結果，被告所犯販賣第二級毒品罪，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品。是核被告上開所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告各次販賣前持有之低度行為，皆為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告附表所示各次之販賣行為，時間、地點均可以明顯區隔，故其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告之辯護人以：被告於109年7月23日為警察查獲後詢問時，並無律師陪同，其後移送檢察官訊問時，雖有法扶律師在場，但偵查檢察官並無預留時間讓被告與律師接見討論，其後原審為羈押訊問時，也是針對羈押必要性為之，被告遭羈押後，旋即選任辯護人，但承辦檢察官未再次開庭訊問旋即起訴，以致被告於偵查階段未有辯護權及防禦權之保障，未及在偵查中即時自白，剝奪被告訴訟上之防禦權利，故被告於審理時自白，仍應有毒品危害防制條第17條第2項之減刑適用云云。惟按前開偵、審中自白，減輕其刑之規定，旨在鼓勵被告認罪，並期訴訟經濟、節省司法資源而設。是以除司法警察（官）調查犯罪於製作警詢筆錄時，就是否涉犯前開條例第4條至第8條之犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前又未進行偵訊，二者條件兼備，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典，否則，須於偵查及審判中皆自白，始有前開減刑規定之適用（最高法院109年度台上字第1557號判決要旨參照）。查，依被告警詢、偵查及原審羈押訊問筆錄所載（見偵查卷第15至20、115至118頁，原審109年度聲羈字第284號卷第17至19頁），警詢中員警已就附表所示各次毒品交易，有關涂芳議與被告間之通聯往來內容逐一詢問，被告均否認有意圖營利販賣甲基安非他命與涂芳議之事，其後移送檢察官訊問時，檢察官亦就附表所示各次毒品交易之對話內容逐一訊問，被告仍否認有販賣情事，而檢察官以被告有販賣第二級毒品之犯罪事由聲請羈押後，於原審為羈押訊問時，被告仍否認有販賣情事。是依被告上開於警詢、偵查及原審為羈押訊問時之情形以觀，被告均已明確知悉附表所示之販賣毒品與涂芳議之行為事實，其顯然有罪嫌辨明或者是即時自白販賣犯罪以獲得減刑寬典之機會，此與被告陳述當時有無選任辯護人在場、是否知悉其行為應如何評價等情無涉。惟被告仍心存僥倖，否認販賣毒品犯罪，冀圖脫免刑責，被告所為，自與上開毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的不符，故即令本案起訴後，被告於原審初次訊問時一度自白，按上說明，仍無上開減刑規定之適用。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告於本院審理時業已自白犯罪，是本件之量刑基礎已有變更，原審就此未及為量刑審酌。被告上訴意旨認為其符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由云云，並無理由。被告又以其有刑法第59條之酌減事由云云，然刑法第59條之規定，係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原審就此已說明：本案被告販賣甲基安非他命之數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固屬有別，惟衡酌被告甫因運輸第二級毒品案件，於109年2月14日經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑7年6月（第二審判決撤銷改判有期徒刑6年），其明知運輸、販賣毒品均屬重罪，仍無畏嚴刑之峻厲，為牟己利，旋於109年4月11日起恣意販賣本案毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，且於犯罪後一再飾詞為辯，未見其對於所為犯行有悔悟之心，在客觀上並不足以引起一般人之同情，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要等情。是原審業已說明其裁量審酌之依據，並無明顯違反比例原則之恣意情事，按上說明，自難遽指有何違法之處。是被告此部分之上訴並無理由，但被告以其自白犯罪，原審就此未及量刑審酌，非無理由，自應由本院將原判決有關罪刑及依此定應執行刑等宣告部分，予以撤銷改判。又刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）等權，係被告基本訴訟之權利，法院於科刑判決為刑之量定時，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，僅因與法院所認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而認其犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準。然被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀之呈現，尚非不得據為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部分依據。事實審法院將之列為量刑審酌事項之一，要無不可。且被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」情形之考量因子，以適正行使其裁量權。英美法所謂「認罪的量刑減讓」，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，亦屬同一法理（最高法院108年度台上字第4387號判決意旨參照）。依被告於警詢、偵查及原審審理時所述，均否認參與本件販賣第二級毒品犯罪，而原審為此也進行證據調查，已然耗費訴訟人力、時間等司法資源，於原審判決後，認定被告犯罪之事證業已明確，被告才於本院審理時自白犯罪，參酌上開「量刑減讓」原則，自應給予被告刑度上較小減輕之幅度，合先敘明。爰審酌被告正值壯年，不思循正當途徑獲取財物，卻為一己私利為本案販賣第二級毒品犯罪，價值觀念嚴重偏差，所為實應嚴懲，惟念及被告終能坦承犯行，且販賣之對象僅有1人、販賣之次數4次、每次販賣毒品之數量及販賣所得之金額非鉅，及其素行、自陳大學畢業之教育程度、先前從事餐飲業之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，另審酌被告係於短時期內出於相同之犯罪動機反覆實施，犯罪方法、過程、態樣、侵害之法益均大致相同，且所侵害者尚非不可替代性或不可回復性之個人法益，其責任非難重複之程度較高，又各次販賣第二級毒品之數量及獲利均非鉅額，販賣毒品之對象為1人，毒品擴散之程度尚屬有限，數罪對法益侵害之加重效應較低，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就整體犯罪之非難評價予以綜合判斷後，依法定其應執行之刑。
五、按就本案判決提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項之規定，其效力及於沒收判決。雖原判決就罪刑及定應執行刑部分有如前述應撤銷之事由，然關於扣案IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為供被告聯繫本案各次販賣毒品交易事宜所使用之物，原判決說明應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在所犯各罪項下宣告沒收，就附表所示各次販賣第二級毒品犯罪所得雖未扣案，原判決說明仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，在所犯各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之理由，經核並無違誤。因沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），故被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴，被告提起上訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國109年12月30日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官黎惠萍法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱子勻中華民國109年12月30日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表編號交易對象交易時間、交易地點交易價格（新臺幣，下同）、毒品數量原審判決主文本院諭知之罪刑1涂芳議109年4月11日15時50分許4,500元黃大瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案IPHONE手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃大瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參月。（沒收宣告部分上訴駁回）臺北市○○區○○路0段00巷00弄00號1樓甲基安非他命2公克2109年5月3日22時30分許2,500元黃大瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案IPHONE手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃大瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年壹月。（沒收宣告部分上訴駁回）臺北市萬華區凱達大飯店甲基安非他命1公克3109年5月9日20時53分許2,500元黃大瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案IPHONE手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃大瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年壹月。（沒收宣告部分上訴駁回）臺北市○○區○○路0段00巷00弄00號1樓甲基安非他命1公克4109年5月18日15時40分許2,500元黃大瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案IPHONE手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃大瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年壹月。（沒收宣告部分上訴駁回）新北市○○區○○路000號4樓甲基安非他命1公克