裁判字號：最高法院109年台上字第4657號刑事判決
裁判日期：民國109年10月26日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決109年度台上字第4657號上訴人 游孝明 選任辯護人 王志中 律師上訴人 劉大偉
鍾德彥 李玟旻 張家寧 張家鑫 林佩涓 上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年6月18日第二審判決（108年度上訴字第1284號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第3367、7197、8470號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、游孝明、張家鑫、張家寧、李玟旻、林佩涓、鍾德彥部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人游孝明、張家鑫、張家寧、李玟旻、林佩涓、鍾德彥（下稱游孝明6人）有第一審判決事實欄（下稱事實欄）一所載之各犯行明確，因而維持第一審所為分別論處游孝明、張家鑫、鍾德彥、張家寧各犯3人以上共同詐欺取財既、未遂共2罪刑；李玟旻、林佩涓犯3人以上共同詐欺取財未遂罪刑，及相關諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，係依憑游孝明6人之自白，及案內相關證據資料定其取捨而為論斷，已引據第一審判決並補充說明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、游孝明6人上訴意旨：
㈠、游孝明略稱：⒈伊於本件詐欺集團中僅擔任撥打電話給被害人之一線人員，並非首謀。另張家鑫係自行加入詐欺集團，亦非伊招募而來，且先於伊參與機房之籌設。原判決事實之認定與卷內證據資料不符，理由亦失其依據；⒉本件所涉被害人僅1人，伊已於原審表明願意認罪並賠償其損失，供法院量刑參考，惟因被害人在大陸地區，原審未依伊請求與被害人聯絡即行判決，調查未盡；⒊張家鑫為犯罪現場主要管理人員，法院對伊量刑與張家鑫相同，輕重失衡，不符合罪刑相當原則等語。
㈡、鍾德彥略稱：⒈伊辯護人未到庭進行辯護，原審竟逕予審判，且未予伊最後陳述機會，於法有違；⒉伊已與被害人進行調解等語。
㈢、張家鑫、張家寧、李玟旻、林佩涓（下稱張家鑫4人）均略稱：⒈伊等已坦承犯行，並知悔悟，願與被害人和解，且所涉被害人僅一人，情節輕微。原審未依刑法第57條規定，審酌李玟旻、林佩涓所犯情節輕微，未獲不法利益；張家鑫家有母、姊需扶養；張家寧年僅20歲，為維持家計始涉案各情，量刑均過重，違反比例、平等、罪刑相當原則，併有理由不備及適用法則不當之違法；⒉被害人係大陸籍人士，伊等無法直接與被害人聯繫，原審亦未請法務部函詢 陸方 關於和解之進度，逕將本案終結，致伊等喪失和解之機會，有調查未盡之違法等語。
四、原判決係依憑游孝明於偵查中及第一審之供詞，佐以證人葉昶榮、張家鑫、鍾德彥、 陳佑安 、 沈英順 、劉大偉、 楊智堯 、 施家澤 、張家寧、李玟旻、林佩涓等人之證言，及卷附公證書、房屋租賃契約書而為論斷，載認游孝明出面承租高雄市○○區○○路○○○號5層樓房屋，以籌設供詐欺使用之機房，除負責繳納房租外，其他參與本件犯行之人包括張家鑫等人，均由游孝明招募，為本案之首謀，已記明認定所憑之證據及理由。並說明游孝明雖於機房現場從事一線之工作，張家鑫則為現場主要管理人員，此乃犯罪分工狀態，不影響游孝明首謀之認定。凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，並無違反經驗法則、論理法則。游孝明上訴意旨⒈置原判決明白論斷於不顧，徒憑己見，漫為指摘，並非第三審上訴之適法理由。
五、稽之卷內資料，原審民國109年5月29日審判期日傳票係於同年月7日寄存於鍾德彥住所轄區苗栗縣警察局苗栗分局北苗派出所（見原審卷㈡第111頁），依法經10日生效，並扣除7日之就審期間，該傳票已合法送達，鍾德彥於審判期日雖無正當理由不到庭，惟其辯護人業經到場為鍾德彥利益行使辯護權（見同上卷第200頁以下），原審不待鍾德彥陳述，逕行判決，核無不合。鍾德彥上訴意旨⒈之所指，置原判決之論敘於不顧，顯未依據卷內訴訟資料，任意指摘原審訴訟程序違法，難謂已符合第三審上訴之合法要件。
六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審關於游孝明6人之量刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。至犯罪後是否已與被害人和解，固可納入犯罪後態度良窳之判斷因子，然原判決並非僅以此一情狀作為量刑之唯一依據，自無從執此指摘原審之量刑為違法。游孝明上訴意旨⒉、鍾德彥上訴意旨⒉及張家鑫4人上訴意旨⒈、⒉執此指摘原判決違法，並非上訴第三審之合法理由。又同一案件共犯之情節及量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，究不得執為原判決違背法令之論據。游孝明上訴意旨⒊亦係就原審量刑裁量權之合法行使，任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。
七、游孝明6人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
貳、劉大偉部分：
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、本件原審審理結果，認劉大偉有事實欄一所載之各犯行明確，因而維持第一審論處其犯3人以上共同詐欺取財既、未遂共2罪刑，及相關諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，劉大偉不服原審判決，於109年7月14日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國109年10月26日
刑事第六庭審判長法官陳世雄
法官段景榕法官汪梅芬法官宋松璟法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年11月2日