最高法院109年度台上字第4526號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第4526號刑事判決

裁判日期：民國109年10月26日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決109年度台上字第4526號上訴人 張博鈞 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月7日第二審判決（108年度上訴字第1404號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第19884號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人張博鈞有所載之殺人未遂犯行明確，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑（量處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已引據第一審判決載敘並補充說明其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認部分犯行，指稱無殺人之不確定故意之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：依第一審勘驗畫面，上訴人固曾下車持槍指向證人 洪宇聲 駕駛之車輛，旋即上車，該次持槍畫面並無火光，復依洪宇聲於第一審證述於衝撞前後車輛後，沒有聽到槍聲，則上訴人下車後縱有拉滑套，應無開槍射擊，原判決認上訴人有開槍射擊該車，除與卷內證據相違，亦未說明洪宇聲證述不可採之理由，有判決理由不備之違法；案發當時天色昏暗，上訴人乘坐車內之位置及視野，能否知悉洪宇聲之車輛頭燈開啟？知悉車內及右側有人？不無疑問，上訴人係對準左前輪胎射擊，於洪宇聲車輛移動即停止，上訴人對於車輛內、外是否有人亳無所悉，主觀上應無殺人之直接或不確定故意，又依擋風玻璃彈孔位置，無擊中駕駛頭、腹之可能，原審未審酌上情，率認上訴人有殺人之不確定故意，難謂無理由不備及違背經驗法則、論理法則之違法；上訴人於原審請求審酌被害人洪宇聲不予追究、自首等情，依刑法第59條酌減其刑，並依刑法第57條從輕量刑，原判決未說明不適用之理由，有理由不備之違法。
四、惟查：
㈠、證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人之部分供述（坦承有持槍枝朝洪宇聲駕駛之小客車射擊子彈4發，擊中該車前擋風玻璃、左前方板金、左前輪板金、左前輪內板金）、證人洪宇聲、 唐翊翔 不利之證詞，參酌卷附臺北市政府警察局蒐證光碟、現場勘查報告、第一審勘驗案發現場監視錄影筆錄及錄影畫面擷取，所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷上訴人乘坐之車輛係停放於洪宇聲駕駛之小客車左前方，開槍前上訴人曾開啟車窗、後車門，可見及洪宇聲駕駛該車車燈呈開啟狀態，該車右側尚站有數名男子，依其為智慮成熟之成年人，主觀上應可預見該車尚未熄火，其內尚有駕駛、乘客之可能，而所持有之槍彈具有殺傷力，屬高度危險性與不確定之致命武器，倘近距離持槍朝小客車車門、前擋風玻璃等處射擊，極易造成車內之人因遭射擊而生死亡結果，猶持槍朝該車駕駛座方向車門、前擋風玻璃等處擊發子彈4發，因洪宇聲聞聲躲避，未被擊中而未生死亡結果，依上訴人持槍射擊之次數、角度、過程及與洪宇聲駕駛該車相對位置、行車動態等情以觀，如何得以證明上訴人主觀上確有殺人之不確定故意，並非僅有恐嚇之意等情，其審酌之依據及判斷之理由，所為論斷，乃原審本諸職權之行使所為之證據取捨及判斷，並未違背客觀之經驗法則與論理法則，論以前揭殺人未遂之罪，無所指適用法則不當及理由不備之違法。上訴意旨猶執無殺人之故意，指摘原判決違法，係對於原判決已說明之事項，持憑己見而為不同評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈡、同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，與判決不備理由之違法情形尚有未合。原判決綜合證人洪宇聲、唐翊翔等人相關偵審之部分證詞，勾稽上訴人於偵審中坦認確有如監視器畫面顯示，開啟後車門，開槍射擊等情，輔以卷附之相關監視器翻拍畫面等證據資料，已敘明如何得以認定上訴人確有如監視器畫面所示開啟後車門，下車持槍射擊等情，以事證明確，縱未同時說明證人洪宇聲其後改稱在衝撞前後車後應該是沒有聽到槍聲說詞之證述何以不足採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，且無礙於犯罪事實之認定，究與判決不備理由之違法情形有間，要非適法之第三審上訴理由。
㈢、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯上揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所為對社會秩序與治安及他人生命、身體危害甚鉅，幸未造成傷亡結果，兼衡其犯罪手段、情節、智識程度及犯後態度等各情，依刑法第25條第2項、第62條規定遞減輕其刑後，維持第一審所科處有期徒刑3年6月之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就被害人洪宇聲表示給予上訴人機會，從輕量刑各節，已為審酌說明，且依原判決認定所犯情節，客觀上並未有量刑畸重之裁量權濫用情形，自不得僅摭拾判決書未詳予記敘，執以指摘原判決量刑違法。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人所犯情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，亦不違法。上訴意旨單純就量刑裁量權之合法行使漫為爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，亦不相適合。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對原審採證認事、量刑裁量之職權行使，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年10月26日
刑事第六庭審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官宋松璟法官汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年10月27日