裁判字號：最高法院99年台上字第7378號刑事判決
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七三七八號上訴人 洪嘉陽 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月十五日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第二一二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第六四四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人洪嘉陽上訴意旨略稱：㈠、原審雖以上訴人於警詢、偵查及第一審法院所為之自白，資為認定上訴人有罪之依據。惟上訴人係於夜間接受司法警察詢問，警方所踐行之詢問程序顯然違法；又上訴人為高職畢業學歷，資質並非聰穎，對於檢察官、法官於偵查或第一審時所為之訊（詢）問，多不解其意，故未能適時提出異議；另檢察官於第一審行準備程序時，亦曾質疑上訴人自白之真實性。原審未依職權審認上訴人前揭自白取得有無違反正當法律程序，即採為論罪科刑之證據，自有違誤。
㈡、上訴人一再請求原審將扣案之工具送請鑑定可否製造出扣案之槍管、撞針座，及該工具與扣案之槍管、撞針座上之工具痕是否相同，原審恝置不論，自有調查未盡之違法。㈢、證人 李碧英 於民國九十七年十二月九日原審作證時，證稱 賴俊宏 於四年前冬天交付一包包予上訴人，依一般經驗法則，冬天係指農曆春節前、後期間，則證人李碧英所指冬天，當係指九十三年一、二月間而非該年之年底期間，斯時賴俊宏尚未死亡（按賴俊宏於九十三年七月一日死亡），自有可能將扣案之槍枝交付上訴人，且證人李碧英明確證述「交付一個包包，有稍微看到槍型」等語，原審恝置證人李碧英上開證述不顧，逕以其所繪之槍型與扣案之槍枝不同，認定證人李碧英所為證言之可信度很低，即不採為有利於上訴人之認定，有違經驗法則。㈣、原審以上訴人曾於軍中擔任「通訊兵」，即認上訴人有製造槍枝之能力；又認上訴人自承退伍後從事快遞、報關遞送文件及擺過地攤等業務，衡情一般家庭僅需少量之五金工具，應無需持有各類同用途之工具云云，均係以臆測方式推論事實，顯然違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之製造槍枝及持有子彈之犯行，因而撤銷第一審為上訴人科刑之判決，改判仍以刑法修正前之牽連關係論處上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍（處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣十萬元，並諭知易服勞役之折算標準），及為相關之沒收諭知。係以：上訴人之自白、內政部警政署刑事警察局九十三年四月一日刑鑑字第０九三００七一二七五號槍彈鑑定書、九十三年八月二十三日刑鑑字第０九三０一五五二四八號槍彈鑑定書、九十四年六月十日刑鑑字第０九四００七九０一一號函、中央警察大學九十四年十月二十七日校鑑科字第０九四００００五一五六號函、扣案如原判決附表一、二、三所示之物品等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人辯稱扣案之槍枝係由已死亡之「賴俊宏」者所交付，非其自行製造云云，其辯詞不可採，暨證人李碧英所為之證言，不足作為有利上訴人認定之理由，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、上訴人警訊筆錄製作之時間，雖為九十三年三月二十四日二十二時二十分起至同日二十三時二十分止之夜間，惟警方於製作筆錄前有徵得上訴人之同意為夜間詢問，並經上訴人簽名按捺指印予以確認（見偵查卷第四至五頁），則警方所踐行之詢問程序，自無違反刑事訴訟法第一百條之三第一項規定之可言。又上訴人在原審時，並未主張其於警詢、偵查及第一審時之自白取得有何出於不正方法，或違背正當法律程序等情，其於上訴第三審時，始為前揭主張，自非合法之上訴第三審理由。㈡、原法院於前審時，已依據上訴人之請求就本案扣案之工具送請鑑定能否資為製造扣案槍枝、零件所使用等情，並分經內政部警政署刑事警察局以九十四年六月十日刑鑑字第０九四００七九０一一號函，及中央警察大學以九十四年十月二十七日校鑑科字第０九四００００五一五六號函函覆原審法院（見原審九十四年度上訴字第六六四號卷第八十八頁、第一二八頁），原審亦於判決理由貳、一、㈤內就上開二函文內容，說明：「……茲扣案如附表二所示之器具固非專供製造槍管或撞針座所需之專用工具，惟各類工具其功用能發揮到何種程度，端賴使用之方式及時機而定，尚難以各類工具之一般用途，決定可否製作金屬槍管或撞針座，而被告（即上訴人，下同）就其如何利用該等器具將購入之玩具手槍換裝金屬槍管及撞針座，而改製成具有殺傷力之改造玩具手槍等情，業據其於警詢、偵查及原審法院審理時供述綦詳如上，堪認被告確有利用該等器具為本件改造玩具手槍之犯行，自難僅因此等工具並非專供製造槍管或撞針座所需之專用工具，且被告嗣後否認改造玩具手槍犯行，即謂該等工具並非供被告為本件改造玩具手槍犯行之用。」等語，所為論斷，核與經驗法則及論理法則無違。另上訴人及辯護人於原審審理時，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無。」（見原審卷第五十頁）；而原審亦就上訴人請求再將扣案之工具送鑑定，證明能否製造本件改造手槍乙節，認已無再送鑑定之必要等情，於判決內予以說明（見原判決第十頁第十七至二十一行），自無所謂調查未盡之違誤。㈢、原判決並未以上訴人曾於軍中擔任「通訊兵」等情，推論上訴人有製造槍枝之能力，亦無任何「上訴人自承退伍後從事快遞、報關遞送文件及擺過地攤等業務，衡情一般家庭僅需少量之五金工具，應無需要持有各類同用途之工具」之敘述，上訴意旨㈣誤將原審法院九十七年度上更㈠字第五七七號判決內容錯置為本件原判決之理由，並執為指摘，難認上訴第三審之適法理由。至上訴意旨其餘之指摘，係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十一月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月六日
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