裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年上訴字第49號刑事判決
裁判日期：民國97年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度上訴字第47、49、50號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院96年度訴字第301號、97年度訴字第40、41號中華民國97年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度毒偵字第391、473、493號)提起上訴，本院判決如下：
主文原判決有關甲○○被訴於民國96年10月1日施用海洛因一次罪刑暨定應執行刑部分均撤銷。
前開撤銷部分，甲○○無罪。
其餘上訴駁回。
前開上訴駁回部分，甲○○應執行有期徒刑壹年貳月。扣案之注射針筒壹隻、夾鏈袋壹個沒收。
事實
一、甲○○前於民國(下同)96年間因犯施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒，於同年8月14日執行完畢，猶不知悔改，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列施用毒品犯行：
（一）於96年9月4日11時許，在臺東市○○○路○○○巷○弄○號住處，將第一級毒品海洛因裝入針筒以食鹽水稀釋方式注射於左上臂施用第一級毒品海洛因1次。
（二）復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年9月4日12時30分臺東縣警察局採集尿液送驗前回溯24小時內某時許，在臺東縣境內某不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日中午12時許，經警在上址搜索查扣其所有供施用海洛因之注射針筒1支、夾鏈袋1個，而其經警採集尿液送檢驗，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
（三）於96年9月30日下午3時30分許，在臺東市○○○路○○○巷○弄○號住處，將海洛因加水稀釋、以針筒注射之方式施用海洛因1次，嗣於同年10月4日上午10時20分在臺東縣警察局刑警大隊，經採集其尿液檢體送驗，鑑定結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經臺東縣警察局、臺東縣警察局臺東分局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴並追加起訴。
理由
壹、程序事項
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第265條定有明文。本件公訴人原起訴犯罪事實一（一）部分，於原審審理中就前開事實（二）部分追加起訴（見原審卷頁13、21、32），核無不合，自應准許。
二、被告上訴未特別聲明一部上訴，依照刑事訴訟法第348條第1項視為全部上訴。
貳、有罪部分：
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之上訴書狀並未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院著有97年度台上字第892號判決可參）。
二、本件上訴人即被告不服原審判決，提起上訴，但是在上訴書中並未記載此部分犯罪事實之上訴具體理由。從而，揆諸上開說明，本件上訴不合法律上之程式，且無從命補正，應予駁回。
參、無罪部分
一、公訴意旨以：被告於96年10月1日上午10時許，在臺東市○○○路○○○巷○弄○號住處，施用海洛因1次，而於同年月4日上午10時50分許，在臺東縣警察局臺東分局，經警採集其尿液檢體送驗，鑑定結果呈嗎啡陽性反應，而查獲上情。
二、訊據被告陳稱除了在96年9月30日被查獲施用海洛因之行為外，並未再另外有施用海洛因的犯行，被告在被查獲時，分別由臺東縣警察局警員以及臺東縣警察局臺東分局(下稱臺東分局)警員採尿送驗，導致有2份檢驗報告，實際上，被告只施用1次海洛因等語。
三、經查臺東縣警察局警員於96年10月4日，查得被告後，採集被告的尿液，並且製作筆錄。被告坦承於96年9月30日施用海洛因，分別有採證同意書以及筆錄附卷可證（東警刑偵三字第0960068438號卷頁1、3）。筆錄製作的時間是在96年10月4日上午10時30分，但是採證同意書的時間卻記載成96年10月4日下午10時20分。顯然與警員採尿後製作筆錄的作業程序不符，經本院傳喚當時承辦警員 鄭文東 證稱：採集尿液的時間應該是上午，同意書記載的時間有誤（本院卷頁28）。足證被告是在96年10月4日上午到臺東縣警察局接受採尿。
四、而臺東分局警員是在96年10月30日製作被告訊問之筆錄（信警偵字第0960004555號卷頁1），但是並沒有在當日採尿，而是根據10月4日採尿的結果製作筆錄，有送驗紀錄表附卷可稽（前揭警卷頁5）。送驗紀錄表上記載採尿的時間是當日10時50分，與前述臺東縣警察局製作筆錄的時間比對，顯示被告是在臺東縣警察局製作筆錄後，再由臺東分局警員製作筆錄，並且在當天採尿。則臺東分局採集被告尿液的時間與臺東縣警察局警員採取尿液的時間僅隔30分鐘。此並據臺東縣警察局警員鄭文東在本院證稱：當天訊問後確實交由臺東分局帶回查證（本院卷頁27），更足以證明在96年10月4日當天採集被告尿液確實僅隔約30分鐘。
五、既然採集被告尿液的時間都是在96年10月4日，僅能證明被告在9月30日或者是10月1日有1次施用毒品的行為。而以被告在被採集尿液時，自白稱在96年9月30日確實有施用海洛因，自應以被告在當時所為之自白較為可信。則被告在相隔1個月後再陳稱施用的時間是10月1日即屬有誤。檢察官就此部分以有2次施用犯行為理由提起公訴，自有未合。被告否認犯行，提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判，而為被告此部分無罪之諭知。
六、原判決既經部分撤銷，其定應執行刑部分亦應一併撤銷，並由本院就其餘部分宣告刑之部分定其應執行刑。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條、第369條第1項、第364條、第301條第1項、刑法第51條第5款判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國97年5月30日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官許仕楓法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決關於施用海洛因部分，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
本判決關於施用甲基安非他命部分不得上訴。
書記官邱廣譽中華民國97年5月30日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。