最高法院96年度台上字第7671號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第7671號刑事判決

裁判日期：民國96年12月31日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十六年度台上字第七六七一號上訴人甲○○選任辯護人沙洪律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月二十五日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第八七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二八九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定綽號「小龍」、「龍哥」、或「老龍」之上訴人甲○○，於民國八十四年十月二十日上午二時許，與友人前往台北市○○街○○○號地下室夏威夷舞廳消費。當日上午二時三十分許，在上訴人鄰桌消費之友人 胡國龍 （經第一審法院判處罪刑確定）及綽號「 小鄭 」之不詳姓名成年男子因酒後鬧事，遭被害人即夏威夷舞廳現場經理 劉冀龍 （綽號「恐龍」）率人毆打成傷，上訴人出面排解不成亦遭波及，上訴人及胡國龍於上午三時許離開後，均心生憤懣，欲對被害人報復，二人遂夥同另一不詳姓名成年男子，前往台北市○○路○段○○○巷二十二之一號胡國龍住處，由胡國龍自該處地下室取出其受「黑狗」、「 志偉 」等不詳姓名成年男子委託寄藏之巴西制式九釐米手槍（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000）一支及所使用之九釐米制式子彈數顆（三顆以上）、中共黑星制式手槍（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000）一支及所使用之七點六二釐米制式子彈數顆，分別交由上訴人及自行持有，而與上開不詳男子共同基於未經許可，無故持有上開槍枝、子彈及殺人不確定故意之犯意聯絡，於同日上午四時許，重返夏威夷舞廳找被害人尋仇。彼等抵達夏威夷舞廳後，由該名不詳男子在一樓處守候，上訴人、胡國龍攜槍、彈進入夏威夷舞廳辦公室，尋找被害人，當日上午四時十分許，在該舞廳大廳遇見被害人，要求被害人跟隨外出未果，即由胡國龍持槍在通往一樓之樓梯上負責警戒，禁止他人靠近及救援，上訴人則持槍欲挾持被害人外出，至地下室樓梯玄關櫃檯時，被害人掙扎搶槍，上訴人乃自被害人左側開槍朝被害人射擊子彈三顆，造成被害人受有大腿（靠近鼠蹊部）及左、右上肢、腹部等多處之槍傷，其中一槍由左大腿貫穿至右大腿，左手肘中一槍貫穿後由腹部擦過，另一槍射中右手，二人行兇後旋與該名不詳男子攔乘計程車逃逸，被害人則經該舞廳工作人員送至慶生醫院急救，始倖免於死，經警方在現場採集得彈頭二顆及彈殼一顆。嗣胡國龍被捕後，先於同年十一月二十九日，帶同警員至其上開住處地下室房間衣櫃內，查獲上開巴西制式九釐米手槍一支及九釐米制式子彈五顆（裝於彈匣內，其中二顆於鑑驗時已試射），復於同年十二月五日，帶同員警至上址房間天花板查獲上開黑星手槍乙支及七點六二釐米子彈五顆（其中二顆於鑑驗時已試射），並循線查獲上訴人等情。因而撤銷第一審之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍論處上訴人共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑七年六月）。
固非無見。
惟查：（一）、原判決認定案發當天，上訴人持槍欲挾持被害人外出，因被害人掙扎搶槍，上訴人乃自被害人左側開槍對被害人射擊三槍，其中一槍由左大腿貫穿至右大腿，左手肘中一槍貫穿後由腹部擦過，另一槍射中右手，致被害人受有大腿（靠近鼠蹊部）、左、右上肢、腹部等多處槍傷等情，並據以推論上訴人明知持殺傷力強大之制式手槍，近距離朝人體大腿、腹部射擊，極易射中大腿大動脈及腹部內重要臟器，導致大動脈、臟器破裂大量出血死亡，仍朝被害人雙手、大腿、腹部接續擊發三槍，致被害人受有多處槍傷，雖未擊中要害，被害人亦未發生死亡結果，但有殺害被害人之不確定故意甚明。然原判決理由僅說明被害人經原審當庭勘驗身體，其雙手手腕內、外側，手肘外側，右大腿，左鼠蹊部等部位確有傷疤，而此等傷勢似猶不足以證明被害人上開遭槍擊之經過情形，而該槍擊情形攸關上訴人有無殺意之認定，基於公平正義之維護，自當詳加調查釐清，且此似可經由選任具有特別知識經驗之專家或囑託相當之機關、團體為鑑定，乃原審未為必要之調查，就此部分認定所憑之依據及得心證之理由亦未置一詞，遽為不利於上訴人之判斷，非但證據調查職責未盡，抑且判決理由不備。（二）、被害人經原審勘驗，其腹部肚臍下方五公分處往下延伸九公分，雖有一寬由二公分縮到一公分之疤痕，然被害人已陳明其係左手肘中一槍，並由腹部擦過等語（見上訴審卷九十四年七月二十二日筆錄），原判決事實亦據以認定被害人「左手肘中一槍貫穿後由腹部擦過」。苟屬非虛，則上訴人似非瞄準被害人腹部射擊，乃原判決理由竟以上訴人明知持槍近距離「朝人體腹部射擊，極易射中腹部內重要臟器，致臟器破裂大量出血死亡」，竟仍朝被害人雙手、大腿、「腹部」等部位射擊三槍，而認上訴人有殺人犯意，致事實之認定與理由之論述，前後不符，顯有理由矛盾之違法。（三）、刑法上之故意，依第十三條第一項、第二項之規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）二種。行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為，乃直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形，為間接故意。而直接故意與間接故意二者既非相同，其惡性之評價當非無輕重之別。本件被害人並未發生死亡之事實，原判決亦僅論述上訴人對持槍近距離射擊人之大腿、腹部，可能發生死亡結果，已有認知，竟仍持槍射擊，造成被害人受有多處槍傷云云，但就上訴人所認知結果之發生，係如何不違背其本意，並未依法敘明其理由，遽認上訴人有殺害被害人之不確定故意，殊難謂為適合，同有理由欠備之違失。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月三十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月九日
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